STS, 15 de Octubre de 2007
| Ponente | ENRIQUE CANCER LALANNE |
| ECLI | ES:TS:2007:6739 |
| Número de Recurso | 2529/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil siete.
VISTO el recurso de casación nº 2529/2004, interpuesto por Don Alberto, representado por la Procuradora Doña Mónica Ana Liceras Vallina, contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 18 de diciembre de 2003, en el recurso seguido ante dicha Sala y Sección con el nº 1782/2002, promovido contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 21 de octubre de 2002, por la que se acuerda la expulsión del territorio español del citado Sr. y la prohibición de entrada en España por período de tres años.
Por resolución de 21 de octubre de 2002 se acordó la expulsión del territorio nacional de Don Alberto .
Contra esa resolución se interpuso por Don Alberto recurso contencioso administrativo, que fue tramitado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con el número 1782/02, en el que recayó sentencia desestimatoria de 18 de diciembre de 2003 .
Frente a dicha sentencia se ha interpuesto el presente recurso de casación en el que, una vez admitido y tramitado conforme a las prescripciones legales, se ha señalado para la votación y fallo el día 10 de Octubre de 2007, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de la Sala
D. Alberto interpone recurso de casación nº 2529/04 contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 2ª) de 18 de diciembre de 2003, que desestimó el recurso interpuesto por aquel contra la resolución administrativa de la Delegación de Gobierno en Madrid por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del citado extranjero y la prohibición de entrada en España por periodo de tres años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.a) de la L.O. 4/2000 (reformada por L. O. 8/2000 ).
Contiene la sentencia de instancia, en cuanto ahora interesa, la siguiente fundamentación jurídica:
"SEGUNDO.- Alegó el actor como causas de nulidad de la resolución recurrida que no procedía su dictado al tener el extranjero arraigo en España donde vive desde hace varios años estando integrado, e inscrito en padrón municipal, solicitando en fecha de 18 de junio de dos mil uno permiso de residencia sin que haya obtenido respuesta por parte de la Administración; que tiene un hermano con permiso de trabajo y residencia en España. Otras razones de índole formal conforman la tesis de nulidad del actor: no se ha desvelado la identidad del instructor y secretario del expediente para su recusación, por lo que ad cautelam en vía administrativa se procedió a la misma, folio 7 del expediente remitido, prescindiéndose así del procedimiento legalmente establecido ignorando las alegaciones formuladas por la parte en vía administrativa.
[...] la Administración sí ha tenido en cuenta el contenido de las manifestaciones vertidas en vía administrativa, en concreto en cuanto a la particularidad de la solicitud de tales permisos, y así sea de ver que en el acto contenedor de la propuesta de resolución, que resuelve tales alegaciones, se hace constar que se realizaron las consultas a la Comisión General de Extranjería y Documentación, donde se comunica que dicho permiso de residencia temporal al que alude, fue denegado.
En un mayor abundamiento de la cuestión, como propone la actora, entendiendo que no debe el silencio negativo operar en su contra, no tiene en cuenta el recurrente, que una vez en su caso hubo transcurrido el plazo con el que cuenta la Administración para resolver la solicitud de regularización que dice presentada, operaba el silencio negativo de forma que, sin entenderse por ello perjudicado, debió entenderla denegada y oponer frente a tal denegación el recurso administrativo que entendiera o bien acudir a la vía jurisdiccional, lo que no consta que realizara por medio alguno, con lo que poco más cabe ahondar en esta cuestión, en la que finalmente ha de estimarse que no se produce indefensión alguna con la actuación de la Administración, que no puede por ello considerarse arbitraria, sin que tampoco en esta Sede se solicitara recibimiento probatorio del hecho que dice controvertido el actor, mas que de manera genérica e innominada, lo que dio lugar a la denegación, luego consentida, de la apertura del correspondiente período.
En fin, la pretendida circunstancia de arraigo como obstativa a la apertura del expediente, no ha quedado acreditada durante la tramitación del expediente, sin que en el mismo aparezca indicio alguno de convivencia del extranjero en España desde determinada fecha y con familiares regularizados en España, sin aportarse la citada inscripción padronal y la dependencia del hermano que cita.
De esta forma, con ello se comprueba la irrelevancia de las anteriores alegaciones, contradichas por la constancia en archivos policiales tras las consultas realizadas, que el interesado no dispone de documentos que le habiliten la permanencia en España. Y de esta forma también debe contestarse a las alegaciones del actor acerca de una presunta vulneración del procedimiento legalmente establecido, en cuanto a la cuestión formal que se resuelve ahora en relación con la falta de notificación de la identidad del instructor y secretario del expediente administrativo, pues salvada la inoperancia del supuesto defecto formal que a juicio implícito del recurrente pudiere generar algún tipo de nulidad del acto recurrido, los meros defectos formales sólo se tornan invalidantes del acto administrativo cuando generen indefensión proscrita constitucionalmente que menoscabe un derecho concreto y específico y así se argumente, lo que no acaece en el caso que nos ocupa, en el que el demandante se limita a expresar que no se le ha notificado la identidad de tales funcionarios sin extraer de ello consecuencia jurídica alguna generadora de tal indefensión que ahora proclama. Además, debe tenerse en cuenta que el RD 864/2001 de la Ley de Extranjería no condiciona la notificación de esta circunstancia a la plena validez del acto, determinando a estos efectos su artículo 96 que en el acuerdo de iniciación de procedimiento sancionador se nombrará instructor y secretario, que deberán ser funcionarios del Cuerpo Superior de Policía), pero en definitiva, sin que la falta de notificación del nombramiento y/o la identidad de aquellos sea requisito de validez y eficacia. En todo ello debe desestimarse el presente recurso y confirmar la oportunidad jurídica de la resolución recurrida".
El recurso de casación se articula en tres motivos, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, que examinaremos a continuación, no sin antes señalar que el escrito de interposición no es, en realidad, más que una mera repetición, en ocasiones literal, de la demanda, sin una verdadera crítica circunstanciada de la extensa y detallada fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, como corresponde en este recurso extraordinario, atendida su especial naturaleza.
El primer motivo denuncia la infracción de la Ley 30/1992 (que se cita genéricamente) en relación con el artículo 24 de la Constitución, por la indefensión que el actor dice haber sufrido al no haberse desvelado la identidad del funcionario instructor del expediente, lo que, afirma, le imposibilitó ejercitar el derecho de recusar.
El motivo carece de fundamento. Ante todo, porque una jurisprudencia consolidada ha recordado que no es adecuada a la técnica casacional la alegación global y genérica sobre la infracción de normas legales completas, antes bien debe precisarse la norma concreta que se supone infringida, ex artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional . También porque el recurrente se limita, a repetir lo dicho en la demanda sin efectuar ninguna crítica sobre lo que acerca de esta cuestión señala la sentencia de instancia. Asimismo, porque no es cierto que no se le suministrara la identidad del funcionario instructor. Desde el primer momento se le indicó que el instructor sería el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con nº de carnet profesional NUM000, y este mismo funcionario tomó declaración al expedientado en presencia del letrado que le asistía (folios 15 y 16 del expediente), firmando ambos el acta correspondiente sin exteriorizar protesta alguna. Y en fin, porque según dispone el artículo 28.3 de la propia Ley 30/1992, la eventual actuación de un funcionario en quien concurra una causa de abstención no implica necesariamente la invalidez de los actos en que haya intervenido, y en este caso ni la parte actora alega ni nosotros apreciamos ninguna actuación o situación personal de ese funcionario que pueda dar pie a advertir la concurrencia de una causa de abstención con entidad suficiente para dar lugar a la nulidad de la resolución administrativa concernida.
El segundo motivo denuncia la infracción de los artículos 62.1, apartados a) y e) de la citada Ley 30/1992, porque, afirma el actor, se ha prescindido absolutamente del procedimiento legalmente establecido.
El motivo es tan carente de fundamento como el anterior, primero, porque el actor se limita a enfatizar la concurrencia de esa causa de nulidad sin añadir la menor argumentación dirigida a sustentar tal afirmación, y segundo, porque basta consultar el expediente para constatar que en modo alguno puede decirse que la Administración instruyera el expediente prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido, como el actor sostiene, antes al contrario, los trámites esenciales del procedimiento aplicable fueron cumplidos y el interesado, asistido de letrado, tuvo ocasión de manifestar cuanto consideró oportuno en su defensa.
En el tercer motivo casacional se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial, plasmada en sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1990, pues, dice el actor, tiene arraigo en España y antes de iniciarse el expediente de expulsión había solicitado un permiso de residencia sin que la Administración hubiera resuelto sobre esta petición.
Una vez más, el motivo es rechazable, ante todo por su defectuosa articulación, ya que el actor, reiterando casi literalmente su demanda, dice denunciar la doctrina jurisprudencial manifestada en una sentencia de este Tribunal Supermo, pero no hace el menor esfuerzo argumental por razonar la pertinencia de la cita de esa sentencia y relacionar las circunstancias concurrentes en la misma con el caso ahora examinado, sin que sea misión de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo suplir, en perjuicio de la parte contraria, el incumplimiento de esa carga que solo al propio recurrente corresponde.
Por otra parte, el actor afirma tener arraigo por dos razones, a saber, porque reside en España desde hace años estando empadronado, y porque tiene un hermano residente legal en España, pero la Sala de instancia, en su sentencia, consideró no acreditado ese sustrato fáctico que permitiría apreciar la concurrencia del concepto jurídico indeterminado "arraigo", sin que este juicio del Tribunal a quo sobre los aspectos fácticos de la controversia sea revisables en casación, salvo contadas excepciones que el actor ni siquiera alega.
En fin, por lo que respecta a su anterior solicitud de permiso de residencia, recuerda la sentencia de instancia que ese permiso le había sido ya denegado, sin que el recurrente haya dicho nada por rebatir o desvirtuar este dato.
Señalemos, para terminar, que al término de este tercer motivo el actor desliza un párrafo en el que critica la sanción de expulsión por desproporcionada, considerando que debería haberse impuesto en todo caso la de multa, pero el argumento no puede ser examinado en esta sentencia porque se trata de una "cuestión nueva" no planteada en la demanda y no examinada por el Tribunal de instancia en su sentencia.
Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cifra máxima de 200'00 euros, a la vistas de las actuaciones procesales.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.
Que declaramos no haber lugar al recurso de casación núm. 2529/2004, interpuesto por Don Alberto, contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 18 de diciembre de 2003, en el recurso seguido ante dicha Sala y Sección con el nº 1782/2002 ; e imponemos al recurrente las costas del presente recurso hasta el límite expresado en el Fundamento de Derecho sexto de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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