STS 1142/2011, 28 de Octubre de 2011

1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Melilla instruyó Procedimiento Abreviado 60/2010, por delito de robo con violencia e intimidación, detención ilegal, falta de lesiones y delito de receptación contra Ceferino , conocido también por Marcos y contra Santiago , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Séptima dictó sentencia en fecha 14 de diciembre de 2010 , con los siguientes hechos probados:

   "Apreciando en conciencia la prueba practicada resulta probado y así expresamente se declara que:

   -A eso de las 22,00 horas, aproximadamente, del día 16 de Junio de 2.008, Victor Manuel , de 62 años de edad a la sazón, llegó a la puerta de su domicilio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de esta Ciudad, a bordo de un vehículo que conducía su prima Raimunda , bajándose del mismo y dirigiéndose hacia la puerta exterior del mismo, para abrir la cual sólo era necesario empujarla, ya que de las dos cerraduras que tiene, la inferior no estaba echada y el pestillo de resbalón de la superior por eso no se ajustaba correctamente.

   Seguidamente entró y subió la escalera que directamente lleva hasta la primera y única planta en la que está ubicada la vivienda de su propiedad, que consta de dos cuerpos unidos entre sí, con dos puertas de acceso, una a la derecha y otra a la izquierda y en la que habita él sólo.

   Al meter la llave en la cerradura de una de las puertas referidas para entrar y abrirla, de repente se apagó la luz de la escalera que habitualmente tiene encendida, abalanzándosele repentinamente por su espalda dos varones que estaban escondidos en el tramo de escalera que conduce desde allí hasta la terraza y que llevaban el rostro cubierto, comenzando a empujarle hacia adentro y, aunque en un principio se resistía a ello, acabaron consiguiéndolo, al arrojarlo al suelo. Sin solución de continuidad, lo arrastraron por el suelo durante unos 8 o 10 metros hasta llegar a un salón, sentándolo en una silla, atándolo de pies y manos con cinta de plástico de embalar.

   - Fue entonces cuando esas dos personas, que seguían con la cara cubierta, comenzaron a golpearlo brutalmente por todas las partes de su cuerpo conminándole para que les entregara el dinero y las joyas que tuviera, arrancándole del cuello un collar con colgante y quitándole de una de sus manos una sortija con la letra "C" (recuerdo de su madre Celia), que portaba puesta y 200 euros que llevaba consigo.

   Seguidamente lo llevaron hasta uno de los dormitorios en el que lo sentaron sobre la cama allí existente, tapándole la cabeza con una sábana, no sin conseguir antes que le entregara las tarjetas de crédito, facilitándoles incluso su número de pin y también que les extendiera dos cheques al portador, cada uno por importe de 2.000 euros, contra la cuenta corriente que tenía abierta en el B.B.V.A.

   En un momento no precisado, uno de los dos asaltantes, se marchó del domicilio con las tarjetas de crédito, permaneciendo en él el otro, que armado con un cuchillo de cocina que cogió de ésta, permaneció en todo momento junto al perjudicado, pinchándole frecuentemente con el mismo y hablándole en perfecto castellano y diciéndole que lo matarían si los denunciaba, siendo entonces cuando la víctima reconoció esa voz como correspondiente a un joven varón magrebí al que tres o cuatro días antes había visto en la calle junto a su domicilio, poniéndose ambos a charlar un rato, hasta que entró en el portal de su casa, dándole antes dos euros, pese a que no quiso que le limpiara los zapatos, como en principio pretendía aquél.

   Mientras tanto, el que se marchó -( que todavía no ha sido juzgado por estos hechos)- se dedicó a visitar diversos cajeros automáticos de tres entidades bancarias de la ciudad, de los que, valiéndose de las referidas tarjetas, consiguió sacar un total de 2.400 euros.

   Así, a las 23,55 horas de ese mismo día 16-6-08, extrajo 600 euros del cajero exterior del Banco Popular sito en C/ Avda. Juan Carlos I Rey, de esta ciudad.

   A las 23,58 horas del mismo día, con otra tarjeta, en otro cajero automático de la entidad B.B.V.A, realizó una primera extracción de otros 600 euros y luego, a las 00,06 del día siguiente (17-6-08), una segunda por valor de 300 euros e inmediatamente después una tercera extracción por otros 300 euros.

   Al realizar estas tres extracciones del cajero del B.B.V.A, estuvo acompañado en todo momento por un conocido suyo llamado Santiago , nacido en Melilla el 1 de Julio de 1.980 y sin antecedentes penales, habiendo quedado grabadas en la cámara de seguridad del cajero las imágenes de ambos al entrar y salir del mismo y durante el espacio de tiempo que permanecieron en su interior realizando tales extracciones dinerarias.

   Más tarde, a las 1,30 horas del mismo día, valiéndose de la primera tarjeta - (con la que se hizo la extracción en el Banco Popular)- se realizaron dos extracciones por importe de 400 y 200 euros, respectivamente del cajero exterior de Cajamar, entidad sita en la Plaza de España de esta ciudad, cajero del que a las 11,15 horas del mismo día se intentó infructuosamente realizar otra extracción de 400 euros.

   En hora que no ha sido concretada, esa persona no juzgada aún volvió al domicilio del Sr. Victor Manuel participándole a la persona que allí se había quedado con este haber sacado dinero de los cajeros, permaneciendo los dos en ese lugar con la cara tapada manteniéndole maniatado y con la cabeza tapada en la forma antes dicha, hasta que hacía las 4,30 horas, aproximadamente, se marcharon, logrando llevarse, además de los objetos antes dichos, un teléfono móvil marca Sony Ericson, dejando no obstante su tarjeta en una mesa, en la que también dejaron las dos tarjetas de crédito antes referidas. Igualmente se llevaron varias prendas de ropa del perjudicado, así como un lote de joyas compuesto de un diamante talla brillante de 0,7 Q; un solitario de oro con corona de oro blanco y un diamante talla brillante de 0,6 Q; dos sortijas formadas por sendos escarafeos egipcios abrazados por un aspid de oro; una alianza de oro lapidado; un collar de oro; doce relojes de pulsera de distintas marcas (Lotus, Time Force, Seiko, Cyma y Citizen) y un bolígrafo Dupont de plata. El valor de los objetos referidos no ha sido determinado adecuadamente.

   Al marcharse esos dos individuos cortaron las ataduras con la que habían sujetado al Sr. Victor Manuel , dejando las llaves de la cerradura de la puerta por la que habían entrado puestas en su interior, llevándose la sábana con la que le habían cubierto la cabeza (que estaba manchada de sangre) y tales ligaduras, no sin antes haberle conminado a que no se moviera hasta que transcurriera una hora y que no avisara a la Policía, pues, en otro caso, lo matarían, habiéndoles obedecido aquél, que hasta las ocho horas del mismo día no avisó a nadie.

   Como consecuencia de la agresión sufrida el Sr. Victor Manuel sufrió heridas consistentes en policontusiones en cara y cuero cabelludo con: hematomas en cuero cabelludo; hematoma periorbitario en ojo izquierdo; derrame conjuntival en el mismo ojo; hematomas en el lado izquierdo de la mandíbula inferior y submetoriano; traumatismo torácico sin heridas aparentes; erosiones y abrasiones con desprendimiento epidérmico (ampollas) en cara interna de ambas muñecas compatibles con mecanismo de contención mecánica.

   Refirió haber sufrido epistaxis (hemorragia nasal) no documentada y herida sangrante supraciliar izquierda de la que no presenta ninguna cicatriz actual. De todas estas heridas tardó en curar 15 días, durante 3 de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, habiendo necesitado una sola asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico ni quirúrgico posterior, habiéndole estado un ligero perjuicio estético.

   En la mañana del día siguiente, 18, un equipo de Funcionarios de la Brigada Provincial de Policía Científica de la Policía Nacional, realizó una inspección ocular de ese domicilio, en el transcurso de la cual recogieron una serie de huellas asentadas en los interruptores de la escalera de la vivienda planta 1ª y en una reja de hierro forjado de la 2º que separa ambas, sita en la escalera. También en la puerta de cristal del minibar en su cara interna, bolsas de plástico, un vaso de cristal y en el rollo de cinta adhesiva de color marrón que utilizaron para maniatarle. Igualmente cogieron colillas de tabaco halladas (1) en la escalera que accede a la planta 2º y (6) en el cuarto donde situaron a la víctima; un par de calcetines negros y un tapón de una botella de whisky, para su posterior estudio de ADN, que dio resultado negativo.

   Todas las huellas antes referidas resultaron anónimas, a excepción de la que recogieron asentada en la reja de hierro forjado referida, cuyo estudio lofoscópico ha revelado como correspondiente al dedo medio de la mano izquierda de Ceferino , nacido el 1 de Noviembre de 1.980 y con antecedentes penales no computables, habiendo sido éste la persona que en todo momento permaneció en el domicilio del Sr. Victor Manuel en la actitud que antes se describió.

   Con fecha 10 de los corrientes Santiago consignó en la Cta. Provisional de este Tribunal la suma de 2.400 euros a disposición de D. Victor Manuel por el dinero que fue extraído de los cajeros automáticos indicados con las tarjetas que le fueron sustraídas".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS

   1. ) Que debemos condenar y condenamos a Ceferino , también conocido como Marcos , como autor criminalmente responsable del delito de robo con violencia e intimidación, en concurso medial con el delito de allanamiento de morada, ya definidos, concurriendo en el mismo las circunstancias agravantes de alevosía y uso de disfraz, que también han quedado definidas, a la pena de cinco años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo que dure la condena.

   2. ) Que asimismo debemos condenarle y le condenamos como autor criminalmente responsable del delito de detención ilegal, en concurso real con el anterior concurriendo también las dos circunstancias agravantes antes indicadas, también definidos, a la pena de seis años de prisión, con idéntica pena accesoria a la antes mencionada.

   3. ) Que asimismo debemos condenarle y le condenamos también como autor criminalmente responsable de la falta de lesiones, también definida, a la pena de sesenta días de multa, a razón de cuota de seis euros día, sin que sin que proceda cumplir apremio personal subsidiario alguno para caso de impago.

   4. ) Que asimismo le condenamos a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Don Victor Manuel , en la suma de ochocientos cuarenta euros (840 €) por las lesiones que le causó, más en la de mil seiscientos euros (1.600 €), por el perjuicio estético que le ha asestado, así como a la cantidad que se determine en la fase de ejecución de Sentencia, previa tasación pericial en forma, por el valor de las joyas, relojes, teléfono móvil, prendas de vestir y resto de efectos relacionados por el perjudicado (folio 176), a excepción de las cantidades que fueron extraídas en los cajeros automáticos con las tarjetas que le sustrajeron, con aplicación de los intereses establecidos en el art. 576 L.e.c., imponiéndole el pago de las tres cuartas partes de las costas procesales por los delitos a que ha sido condenado y la totalidad de las correspondientes a un juicio de faltas.

   5. ) Que debemos condenar y condenamos a Santiago , como autor criminalmente responsable del delito de receptación, antes definido, por el que ha sido acusado únicamente por el Ministerio Fiscal a la pena de once meses de prisión, con la misma pena accesoria expresada para los casos anteriores, y a que indemnice al perjudicado D. Victor Manuel en la suma de dos mil cuatrocientos euros (2.400 €) por la cantidad de dinero sustraída en los distintos cajeros automáticos con las tarjetas que le sustrajeron, cantidad que, al haber sido ya consignada por aquél, será entregada a dicho perjudicado, imponiéndole el pago de la cuarta partes restante de las expresadas antes, sin incluir en ésta las que podrían corresponder a la Acusación Particular.

   Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que han sido impuestas a los acusados, les será de abono el tiempo que cada uno haya estado privado de libertad por esta causa, sino lo hubiese sido ya en otra.

   Acredítese conforme a derecho la situación económica patrimonial de Ceferino .

   Devuélvase a Santiago la fianza carcelaria que prestó en su día para poder gozar de libertad provisional.

   Remítase a la Delegación de Gobierno de Melilla testimonio de esta Sentencia, una vez gane firmeza, a los efectos que sean procedentes.

   Dése a los efectos Intervenidos su destino legal correspondiente.

   Notifíquese a las partes la presente Resolución, previniéndoles que no es firme y que contra ella podrá ser interpuesto Recurso de Casación, preparándolo antes esta misma Sala y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, por medio de escrito firmado por Letrado y Procurador, dentro de los cinco días desde su notificación".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Ceferino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en el motivo UNICO: al amparo del art. 852 de LECr en relación con el art. 5.4 de LOPJ , por violación del art. 24 de C.E .

5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 19 de octubre de 2011.

PRELIMINAR. La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, condenó en sentencia dictada el 14 de diciembre de 2010 , a Ceferino , también conocido como Marcos , como autor criminalmente responsable del delito de robo con violencia e intimidación, en concurso medial con el delito de allanamiento de morada, concurriendo en el mismo las circunstancias agravantes de alevosía y uso de disfraz, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo que dure la condena. Y también lo condenó como autor criminalmente responsable del delito de detención ilegal, en concurso real con el anterior, concurriendo también las dos circunstancias agravantes antes indicadas, a la pena de seis años de prisión, con idéntica pena accesoria a la antes mencionada. Por último, se le condenó como responsable de una falta de lesiones, a la pena de sesenta días de multa, a razón de cuota de seis euros día, sin que proceda cumplir apremio personal subsidiario alguno para caso de impago.

Los hechos sobre los que recayó la condena se resumen, de forma sucinta, en que, sobre las 22,00 horas, aproximadamente, del día 16 de Junio de 2.008, cuando el denunciante llegó a la puerta de su domicilio, sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Melilla, al introducir la llave en la cerradura de la puerta se abalanzaron repentinamente por su espalda dos varones que estaban escondidos en el tramo de escalera que conduce desde allí hasta la terraza y que llevaban el rostro cubierto. Lo empujaron hacia dentro y, aunque en un principio se resistía a ello, consiguieron introducirlo en la vivienda. Sin solución de continuidad, lo arrastraron por el suelo durante unos 8 o 10 metros hasta llegar a un salón, sentándolo en una silla, atándolo de pies y manos con cinta de plástico de embalar. Después lo golpearon brutalmente por todas las partes de su cuerpo y le sustrajeron diferentes objetos personales. También le cogieron las tarjetas de crédito y le obligaron a que les proporcionara el número "pin" y les extendiera dos cheques al portador por un importe de 2.000 euros cada uno.

El asaltante que no es objeto de enjuiciamiento salió a la calle y consiguió realizar varias extracciones de dinero con las tarjetas de la víctima, mientras que el ahora juzgado permaneció en la vivienda armado con un cuchillo de cocina. Hasta que, hacia las 4,30 horas de la mañana, después de que regresó el otro implicado con el dinero, abandonaron la vivienda llevándose numerosos objetos propiedad del denunciante.

El condenado recurrió la sentencia en casación formulando un único motivo: la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Ceferino , también conocido como Marcos , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, con sede en Melilla, de fecha 14 de diciembre de 2010 , dictada en la causa seguida por los delitos de robo, allanamiento de morada y detención ilegal, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.