STS 1185/2011, 10 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Noviembre 2011 |
| Número de resolución | 1185/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil once.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 524/2011, interpuesto por la representación procesal de D. Victorino Y Dª María Rosa , contra la sentencia dictada el 26 de abril de 2010, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo, en el Rollo de Sala Nº 7/2007 , correspondiente al Procedimiento Sumario nº 2/2005, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Talavera de la Reina, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes, D. Victorino y Dª María Rosa , representado por la Procuradora Dª. Maria Luisa Martínez Parra; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Talavera de la Reina, incoó Procedimiento Sumario con el nº 2/2005, en cuya causa la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 26 de Abril de 2010 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Victorino y María Rosa , como autores criminalmente responsables de un delito, ya definido de tráfico de drogas, de las que causan grave daño a la salud, con la con-currencia la atenuante analógica de dilaciones indebidas, modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y multa de 7.200 , con arresto sustitutorio de dos meses caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas causa-das en el procedimiento. Hágase entrega a sus propietarios de los bienes ocupados y a los acusados de los vehículos de su propiedad arriba reseñados.
Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, se abona a los acusados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.
Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infrac-ción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su prepa-ración ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procu-rador, dentro de los seis días siguientes a la última notificación."
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " Se declara probado que "funcionarios del Cuerpo Superior de Policía, ante la sospecha de que en el bar "Picapollo", sito en la calle Puente Nuevo núm. 5, de la localidad de Talavera de la Reina (Toledo), local regentado por el acusado Victorino , compañero sentimental desde hace cinco años de la coacusada, María Rosa , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se estaba procediendo a expender sustancias estupefacientes a terceros, previa una vigilancia aleatoria del mismo, sobre las 19'30 horas del 20 de octubre de 2004, montaron un dispositivo de vigilancia externa y miembros de dicho Cuerpo, accedieron al interior del local, donde procedieron al cacheo e identificación de los clientes del establecimiento, así como al registro del mismo, encontrando en dos de aquellos unas sustancias (no identificadas como alucinógenos); si bien se intervino al acusado Victorino , en una funda de gafas, oculta entre su ropa interior nueve "papelinas", así como a la también acusada María Rosa , que en ese momento entró en el establecimiento e igualmente en una funda de gafas, también introducida en su ropa interior, le fueron aprehendidas cuarenta y cinco "papelinas"; además, en el registro de local, se encontraron otras seis que fueron intervenidas encima de una cámara frigorífica, conteniendo todas ellas según su preceptivo análisis pericial, un peso de 35,61 gramos de cocaína con una riqueza expresada en base del 76,7%.
Dictado la correspondiente resolución que autorizaba la entrada y registro, la fuerza actuante, ya detenidos ambos acusados, acompañados de la acusada María Rosa y acompañados de Secretario judicial, accedieron al domicilio común de la pareja, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 , de la misma localidad de Talavera, y en el registro fueron incautadas una cápsula con 9,8 gr. de cocaína con riqueza expresada en base del 65,3%,y un envoltorio de plástico verde, encontrado en el interior de una maceta decorativa, con 2,75 gr. de cocaína con una riqueza media del 43,1 % conteniendo Fenacetina; y sustancias intervenidas que, globalmente, habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 3.600 ".-
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- Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados, D. Victorino y Dª María Rosa , anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 25 de Febrero de 2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 23/03/2011, la Procuradora Dña. María Luisa Martínez Parra, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Relativo a DÑA. María Rosa .
, al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).
Comunes a DÑA. María Rosa , y a D. Victorino :
Segundo , por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido el art . 368, apartado segundo CP .
Tercero , por infracción de ley , al amparo del art 849.1 , en relación con los arts 368 y 377 CP en cuanto a la determinación de la pena de multa.
Cuarto , por infracción de ley, al amparo del art 849.1 de la LECr , por inaplicación del art 21.6 CP y de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 3 de mayo de 2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso, salvo el segundo común de ambos recurrentes, al que se adhirió.
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- Por providencia de 11/10/2011, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 3/11/2011 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
MOTIVO RELATIVO A DÑA. María Rosa .
El primer motivo se formula, al amparo del art 5.4 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).
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Entiende la recurrente que no ha habido prueba suficiente de cargo para poder condenarla. La incautación de droga en una funda de gafas es la base de la condena, pero sin embargo ello respondió al encargo del coacusado que le pidió que llevare el estuche escondido porque contenía dinero y podía perderlo o serle robado.
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Indudablemente, como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim, implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.
La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ).
Y tanto el TC. (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria , si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.
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En nuestro caso, ciertamente, el tribunal de instancia abordó las alegaciones que ahora reproduce en su motivo la recurrente. Así ,en su fundamento de derecho tercero , la sentencia de instancia señala que "en el caso de la acusada María Rosa , la Sala valora, pese a la manifestación en contrario de su conviviente, que lógicamente quiere hacer suyo el delito con exclusividad y así lo declara tanto en la denuncia como en el acto del juicio, que la mujer conocía la existencia de la droga (solo en el juicio reconoció su condición de drogadicta), de las cuarenta y cinco papelinas que transportaba, desde un principio. En primer lugar, por ser cuestión difícil de ocultar en el seno de una relación de convivencia prolongada de pareja, incluso con una hija en común; en segundo lugar, porque conocía -y así lo expresa-, que el varón se dirigía en varias ocasiones durante el día a la vivienda común, y actuar absolutamente ilógico, que debería haber llevado a una explicación coherente entre ambos; seguidamente, por la circunstancia de que -causalmente se señale que era la primera vez que así ocurría-, transportara la droga a requerimiento de Victorino , y lo hace en una funda de gafas, que dice que no abrió, pero que esconde entre sus ropas íntimas, actuar ayuno de toda lógica, a salvo que se conozca lo que contiene esa funda de gafas; no sirve de explicación que asevere que se trataba de dinero y a una pariente le habían robado, lo que no deja de ser una manifestación exculpatoria, máxime si se tiene en cuenta que no existía necesidad de que llevara dinero al bar (se supone para el pago de proveedores), pues en el bar existía dinero que se ocupó en el registro, al tiempo que en la instrucción podía perfectamente haberse probado que existían vencimientos de mercancías a pagar ese día; y aún siendo así, no se comprende como el varón, conocedor de la obligación del pago inminente, no se hubiera llevado el numerario necesario al abrir el local. En consecuencia, la Sala entiende acreditado que María Rosa , con pleno conocimiento de lo que contenía la funda de gafas, realizó un verdadero acto de transporte de la sustancia a Victorino , para facilitar su transmisión a terceros, comprendido en el art. 368 del Código Penal .-"
Por ello, valorando el tribunal de instancia la prueba practicada desde unos parámetros que no pueden calificarse ni de irrazonables ni de arbitrarios, estableciendo juicios de inferencia ajustados a la lógica, reglas científicas y normas de la experiencia, el motivo ha de ser desestimado.
MOTIVOS COMUNES A DÑA. María Rosa , y a D. Victorino :
El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido el art . 368 ,apartado segundo CP .
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Entienden los recurrentes que , dada la escasa entidad del hecho y las circunstancias en ellos concurrentes, les es aplicable el art 368.2 CP, después de la reforma introducida por la LO 5/2010 ,y consecuentemente la rebaja de la pena impuesta a dieciocho meses de prisión y 1800 euros de multa.
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Como destaca la STS nº 1262/2006, de 28 de diciembre , entre otras muchas, el análisis del presente motivo debe partir de la intangibilidad de los hechos probados, de forma que no es posible mediante este cauce casacional modificar ni alterar los mismos, debiéndose ceñir la argumentación del motivo a la infracción penal por aplicación indebida o inaplicación indebida de un precepto penal de carácter sustantivo (o procesal, según conocida jurisprudencia constitucional).
El factum impide la admisión del motivo. Ni era escasa la entidad del hecho, al ocuparse una cantidad total de sustancias que en el mercado hubieran alcanzado un valor de 3.600 , ni las circunstancias personales de los recurrentes permiten la apreciación de este segundo párrafo del art. 368 CP .
La pena impuesta es correcta con la nueva penalidad operada por la reforma del CP por LO 15/2010, dado que permanece el mismo mínimo de tres años de prisión y multa de tanto al duplo del valor de la droga.
Por ello, el motivo ha de ser desestimado.
El tercer motivo se apoya en infracción de ley , al amparo del art 368 y 377 CP en cuanto a la determinación de la pena de multa.
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Consideran los recurrentes de la misma ,cuando en el fundamento jurídico quinto se afirma que ha de imponerse en el tanto, atendiendo que está incorrectamente determinado el importe de la multa prevista en los arts 368 y 377 CP , al imponerse en el duplo a la atenuante de dilaciones indebidas.
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Efectivamente, en el factum se valora las sustancias intervenidas en 3.600 , si bien no se especifica si sólo son las aprehendidas en el registro domiciliario o en los cuerpos de los recurrentes. Por ello, a favor del reo, habrá que estar a esta valoración.
También es cierto que en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, pág. 13, se dice que "siendo la multa del tanto al duplo (art. 368 ), la Sala, en igual atención a la concurrencia de la atenuante y a no existir razones que aconsejen recorrerla en la forma que autoriza dicha norma, igualmente la impone en el mismo valor de la droga aprehendida".
En su consecuencia, procede la admisión y estimación del motivo, rebajando la pena de multa a 3.600 así como el arresto sustitutorio que será de un mes (cfr. art. 53.3 CP ). Ello se determinará en segunda sentencia.
El cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 de la LECr , por inaplicación del art 21.6 CP y de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.
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Se defiende la apreciación de la atenuante muy cualificada atendiendo a la duración total del procedimiento de seis años y cinco meses.
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En la sentencia recurrida se justifica la apreciación de la atenuante en el Fundamento de Derecho Cuarto, pág. 13, rechazando su consideración de muy cualificada, a la vista que en la tramitación de la causa también concurría un delito de receptación, cuya acusación fue retirada en la vista oral, en la incomparecencia de testificales y el cambio de las defensas. Tal razonamiento ha de ser compartido.
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
Estimándose parcialmente el recurso se declaran de oficio sus costas , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .;
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso interpuesto por vulneración de derechos constitucionales y por infracción de ley, por la representación de los acusados DÑA. María Rosa y D. Victorino , y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal Sentencia, declarando de oficio las costas causadas, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.
Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil once.
Por la Sección Primera, de la Audiencia Provincial de Toledo, en el Procedimiento Sumario número 2/2005 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Talavera de la Reina, se dictó sentencia de fecha 26 de Abril de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida .
UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.
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En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito contra la salud pública por el que fueron condenados como autores los acusados recurrentes, pero, conforme se argumentó en el fundamento tercero de nuestra sentencia rescindente, está incorrectamente determinado el importe de la multa prevista en los arts 368 y 377 CP, al imponerse en el duplo", cuando en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia se afirma que ha de imponerse en el "tanto", apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas. Por tanto siendo el valor de la droga aprehendida el de 3.600 euros , en esta cantidad habrá de fijarse la multa, en vez de la señalada de 7200 euros, con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago.
Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Se condena a DÑA. . María Rosa y D. Victorino a la pena de multa de 3.600 euros , con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago.
Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
