STS 1122/2011, 26 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Octubre 2011 |
| Número de resolución | 1122/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Teofilo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera) de fecha 10 de enero de 2011 , en causa seguida contra Teofilo , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la Procuradora doña María del Rosario Villanueva Camuñas. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
El Juzgado de Instrucción número 8 de Barcelona, incoó diligencias previas núm. 1211/2010, contra Teofilo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera) procedimiento abreviado 71/2010-J que, con fecha 10 de enero de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 20:50 horas del día 6 de marzo de 2010, el acusado Teofilo , mayor de edad, natural de Marruecos, con residencia legal en España, ejecutoriamente condenado por sentencia 24 de marzo de 2009 como autor de un delito contra la salud pública a la pena de un año de prisión, hallándose en la calle Joaquín Costa, de Barcelona, entregó a un joven una papelina que contenía la sustancia estupefaciente cocaína, con un peso neto de 0,348 gramos y una riqueza del 13,89%, a cambio de 20 euros. Tras ser detenido por una dotación policial, al acusado le fueron intervenidos 55 euros producto de la venta de sustancias estupefacientes, así como un trozo de hachís con un peso neto de 11,675 gramos y una riqueza del 4,76% que poseía para su venta a terceras personas".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: CONDENAMOS al acusado Teofilo como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE VEINTE EUROS, así como al pago de las costas procesales.
Provéase sobre la solvencia del acusado. Procédase a la destrucción de las sustancias estupefacientes aprehendidas en legal forma. Se decreta el comiso del dinero intervenido al que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra, conforme a la doctrina del TC."
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- La representación legal del recurrente Teofilo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :
-
Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368 del CP. II .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE .
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 23 de mayo de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó el apoyo parcial del primer motivo y solicitó la inadmisión del segundo de los motivos que, subsidiariamente, impugnó.
Sexto.- Por Providencia de fecha 6 de octubre de 2011 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 25 de octubre de 2011.
1 .- La sentencia núm. 16/2011, de fecha 10 de enero de 2011, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona , condenó a Teofilo , como autor de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 2 años y 3 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20 euros.
Por la defensa se interpone recurso de casación. Se formalizan dos motivos. El primero de ellos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, aplicación indebida del art. 368 del CP . El segundo, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostiene infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ).
2 .- En relación con la queja referida a la falta de concentración del principio activo que integraba la papelina de cocaína aprehendida en poder del acusado, conviene recordar, como hace el Ministerio Fiscal, que el Pleno no jurisdiccional de Sala de 3 de Febrero de 2005, ante la existencia de resoluciones contradictorias en estos casos de aprehensión de cantidades mínimas de drogas y de acuerdo con el informe previamente solicitado al Instituto Nacional de Toxicología, que se acordó en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de Enero de 2003, tomó la decisión de estimar que, en relación a la cocaína, el mínimo psicoactivo a partir del cual esta substancia tiene una potencialidad perjudicial para la salud son los 50 miligramos netos, de acuerdo con arreglo con al el Informe del Instituto Nacional de Toxicología citado, de fecha 22 de Diciembre de 2003.
De acuerdo con ello, esta Sala ha venido admitiendo -decíamos en la STS 343/2010, 20 de abril - la teoría de la "mínima insignificancia" y absolviendo cuando la droga ocupada no alcanzaba los mínimos, que, en relación a la cocaína eran, como se ha dicho, de 50 miligramos netos (cfr. SSTS 1530/2003 de 14 de Enero -transmisión de una papelina de 0'0458 de cocaína- o cuando tratándose de cantidad mínima no se sabría el grado de concentración del principio activo - STS 1168/2009 de 16 de Noviembre -, o en supuestos de, transmisión de 114 miligramos de cocaína sin conocer la concentración - STS 154/2004 -).
En el presente caso, según el hecho probado, la cantidad de cocaína aprehendida consistía en una papelina cuyo principio activo, atendiendo al grado de pureza detectado en el examen pericial -13,89%-, ha de situarse en 0,048 gramos de cocaína pura. Se trata, por tanto, de una cantidad que no alcanza el mínimo indispensable para entender ofendido en bien jurídico protegido y, por tanto, que no puede ser subsumida en el delito previsto en el art. 368 del CP , en la medida en que la ofensa al bien jurídico no adquiere la intensidad exigida para desencadenar los mecanismo jurídicos que son propios de la protección penal.
No acontece lo propio con el trozo de hachís que fue intervenido en poder del acusado. Y es que los 11,675 gramos de esa sustancia, con un grado de riqueza del 4,76%, arrojan un principio activo de 0.555 gramos, por tanto, muy por encima de los 0,010 gramos establecidos en los acuerdos antes mencionados.
Descartada la tipicidad del acto de venta de la papelina de cocaína, procede ahora examinar si la inferencia que formula el Tribunal a quo, referida a que la tenencia de hachís estaba también preordenada al tráfico, se apoya en prueba bastante para formular el juicio de autoría. Ello es objeto del segundo motivo de casación entablado.
3 .- El segundo de los motivos -en el que, por cierto, se desliza una argumentación referida a un acusado, Eutimio , que nada tiene que ver con el presente recurso-, sostiene que no se practicó prueba de cargo para la condena del recurrente. En el plenario no pudo ser sometida a contradicción la declaración del supuesto adquirente y, además, la Audiencia Provincial ha considerado -razona el recurrente- que el hachís intervenido en poder de Teofilo estaba destinado a la venta, inferencia que sólo tiene el apoyo de una simple conjetura.
El motivo tiene que ser estimado.
La función de esta Sala, en la actuación del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, no puede limitarse a constatar -decíamos en nuestra STS 49/2008, 25 de febrero - la coherencia del factum en su dimensión exclusivamente formal, en lo que tiene de narración, más o menos certera, de un suceso histórico. Por el contrario, ha de extender su conocimiento al grado de racionalidad que ese juicio histórico presenta frente al resultado material de la prueba practicada. El control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.
Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y, en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (cfr. SSTS 1125/2010, 15 de diciembre ; 1014/2010, 11 de noviembre y 985/2010, 3 de noviembre , entre otras).
En el presente caso, es cierto que el testigo adquirente no compareció en juicio. También lo es que esa ausencia, no siempre y en todo caso, genera un déficit probatorio que obligue a un pronunciamiento absolutorio. Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa, existen otros datos que abonan la falta de firmeza del material de prueba sobre el que la Audiencia Provincial ha fundado la condena de Teofilo . Ni del factum ni de la argumentación jurídica que sirve a éste de apoyo, se desprende que el trozo de hachís del que se incautaron los agentes hubiera sido objeto de venta. De hecho, todo apunta, pues así se dice de forma expresa, que el acto de intercambio clandestino sólo tuvo por objeto una papelina de cocaína, a cambio de 20 euros. Siendo ello así, eliminada la papelina de cocaína por su falta de idoneidad potencial para ofender al bien jurídico, el órgano de instancia debió extender su razonamiento expresando con qué apoyo probatorio contaba para proclamar inferencialmente que los 11,675 gramos de hachís estaban destinados a la venta. La sentencia recurrida guarda silencio en este punto. Y de su lectura no puede desprenderse que esa sustancia hubiera sido aprehendida en poder del comprador y, por tanto, fuera expresiva de un acto previo de entrega.
La reciente STC 9/2011, 28 de febrero , expresa que la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias impugnadas no es una cuestión que ataña sólo al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE )", sino que afecta "principalmente al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ). Este Tribunal ha reiterado que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio" ( STC 245/2007, 10 de diciembre , FJ 5). Desde esta perspectiva, resulta necesario comprobar si las resoluciones impugnadas no sólo satisfacen el grado mínimo de motivación exigido en general para la tutela judicial, sino también el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia, que conforme a nuestra doctrina es superior al primero "dado que está precisamente en juego aquel derecho y, en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando, como es ahora el caso, la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 169/2004, de 6 de octubre, FJ 6 ; y 143/2005, de 6 de junio , FJ 4). El canon de análisis no se conforma ya con la mera cognoscibilidad de la ratio decidendi de la decisión judicial, sino que exige 'una mínima explicitación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica' ( SSTC 5/2000, de 17 de enero, FJ 2 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 209/2002, de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005, de 6 de junio , FJ 4)" ( STC 245/2007, 10 de diciembre , FJ 5).
Nos resulta obligado, por tanto, acordar la estimación del motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y proceder a la absolución del recurrente en nuestra segunda sentencia.
4 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Teofilo , contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2011, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil once.
Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el procedimiento abreviado núm. 71/10 -J, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 10 de enero de 2011 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
ÚNICO .- Por las razones expuestas en los FFJJ 2º y 3º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del segundo de los motivos entablados, declarando que la venta de la papelina de cocaína hallada en poder del acusado no era constitutiva de un delito del art. 368 del CP , por no superar el mínimo psicoactivo exigido por la jurisprudencia de esta Sala y que la afirmación de que el trozo de hachís de 11,675 gramos aprehendido en poder del acusado, estaba destinado a su venta, es una inferencia no motivada y, por tanto, contraria al derecho constitucional a la presunción de inocencia.
Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Teofilo , del delito de tráfico de drogas por el que venía siendo acusado. Se declaran de oficio las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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