STS 343/2010, 20 de Abril de 2010
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2010:2061 |
| Número de Recurso | 537/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 343/2010 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil diez.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Balbino y Eugenio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección I, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Pérez-Castaño Rivas.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, incoó Procedimiento
Abreviado nº 105/2007, seguido por delito contra la salud pública, contra Balbino y Eugenio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección I, que con fecha 17 de Diciembre de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- Probado y así se declara que los acusados Eugenio y Balbino, puestos de común acuerdo para la obtención de los pingües beneficios que reporta y con total desprecio para con la salud pública, sobre las 21.30 horas del día 6 de marzo de 2007, encontrándose en la Plaza de Manuel Becerra de esta capital, vendieron a Narciso 0,080 gramos de cocaína con riqueza del 46,3 %. Siendo Balbino quién se encargaba de contactar con los compradores y recibía el dinero que posteriormente le era entregado a Eugenio quien a su vez hacia entrega de la droga para su traspaso a los compradores.- Al acusado Eugenio le fueron incautados 30 # fruto de la narrada y anteriores transacciones.- La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 24 #". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Eugenio y Balbino como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE 60 EUROS, e imponiéndoles, por partes iguales, el pago de las costas procesales.- Se acuerda el comiso del dinero (30 euros) y la sustancia intervenida.- Para el cumplimiento de la pena impuesta les serán de abono a los penados el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Balbino y Eugenio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la C.E.
Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 368 Cpenal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el segundo motivo e impugna el primero; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 13 de Abril de 2010.
La sentencia de 17 de Diciembre de 2008 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Las
Palmas condenó a Eugenio y Balbino, como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos, en síntesis, se refieren a que el día y lugar señalados en el factum vendieron a Narciso una papelina de cocaína que contenía 0,080 gramos de dicha substancia con una riqueza del 46'3%. Balbino contactaba con el comprador y recibió el dinero de éste que se lo entregó a Eugenio quien entregó la papelina.
Se ha formalizado recurso de casación único para ambos condenados, si bien con dos motivos para cada uno de los recurrentes, siendo los motivos de ambos recurrentes idénticos: el primero por presunción de inocencia, y el segundo porque la substancia transmitida era incapaz de dañar a la persona al tratarse de una cuota insignificante.
Abordamos en primer lugar el motivo segundo de cada recurrente que sostiene que la papelina trasmitida tenía una concentración en cocaína inferior a los 50 miligramos que esta Sala ha estimado como la cantidad de cocaína a partir de la cual se está ante la transmisión de droga que causa grave daño a la salud.
El Ministerio Fiscal en su informe interesa la estimación del motivo con la consiguiente absolución de los recurrentes.
Esta va a ser la decisión de la Sala.
En efecto, sin desconocer que el delito de tráfico de drogas es un delito de peligro abstracto, resultado cortado y consumación anticipada, es obvio que esta naturaleza debe recaer sobre un objeto --la substancia aprehendida-- que tenga una aptitud de provocar un riesgo a la salud pública, pues caso contrario se estaría en una situación de inexistencia de antijuridicidad material por imposibilidad de ataque al bien jurídico protegido por la norma.
El Pleno no Jurisdiccional de Sala de 3 de Febrero de 2005, ante la existencia de resoluciones contradictorias en estos casos de aprehensión de cantidades mínimas de drogas y de acuerdo con el informe previamente solicitado al Instituto Nacional de Toxicología, que se acordó en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de Enero de 2003, tomó la decisión de estimar que, en relación a la cocaína, el mínimo psicoactivo a partir del cual esta substancia tiene una potencialidad perjudicial para la salud son los 50 miligramos netos, de acuerdo con el Informe del Instituto Nacional de Toxicología citado, de fecha 22 de Diciembre de 2003.
De acuerdo con ello, esta Sala ha venido admitiendo la teoría de la "mínima insignificancia" y absolviendo cuando la droga ocupada no alcanzaba los mínimos, que, en relación a la cocaína eran, como se ha dicho de 50 miligramos netos. SSTS 1530/2003 de 14 de Enero --transmisión de una papelina de 0'0458 de cocaína-- o cuando tratándose de cantidad mínima no se sabe el grado de concentración del principio activo --STS 1168/2009 de 16 de Noviembre, transmisión de 114 miligramos de cocaína sin conocer la concentración --STS 154/2004 --.
En el presente caso, la transmisión intervenida policialmente lo fue de una única papelina de 0'080 gramos con una concentración del 46'3% lo que hace un total de 0'03704 gramos de cocaína neta, esto es, 37 miligramos, cantidad claramente inferior a los 50 miligramos a partir de los que existe el riesgo para la salud pública.
Careciendo de tipicidad el acto intervenido, procede la absolución de los recurrentes, lo que así se acordará en la segunda sentencia.
Procede la admisión del motivo .
La estimación del motivo estudiado, hace innecesario el estudio del resto de los motivos.
De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Balbino y Eugenio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección I, de fecha 17 de Diciembre de 2008, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil diez.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, Procedimiento Abreviado nº 105/2007, seguida por delito contra la salud pública, contra Balbino, con D.N.I. NUM000, nacido en Las Palmas de Gran Canaria el 7 de Diciembre de 1967, hijo de Antonio y de María Dolores, sin antecedentes penales computables, privado de libertad por esta causa del 6 de Marzo al 11 de Noviembre de 2007 y contra Eugenio, con D.N.I. NUM001, nacido en Las Palmas de Gran Canaria el 27 de Octubre de 1962, hijo de Ramón José y de Carmen, sin antecedentes penales computables, privado de libertad por esta causa del 6 de Marzo al 11 de Noviembre de 2007; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados, añadiéndose que
la cocaína neta ocupada en la papelina era de 37 miligramos.
Unico.- Por los razonamientos de la sentencia casacional, debemos acordar la absolución de ambos
recurrentes con declaración de oficio de las costas de la instancia.
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FALLO Que debemos absolver y absolvemos a Balbino y a Eugenio, del delito contra la salud pública, con declaración de oficio de las costas de la instancia.
Procédase a la devolución a los recurrentes de los 30 euros intervenidos.
Procédase a la destrucción de la substancia intervenida.
Notifíquese esta resolución en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Baleares 55/2013, 1 de Julio de 2013
...22 de Diciembre de 2003. De acuerdo con ello y desde ese Pleno, la Sala Segunda del TS ha venido admitiendo - por ejemplo en la STS 343/2010, 20 de abril y en la recientísima 1122/2011, de 26 de octubre - la teoría de la "mínima insignificancia" y absolviendo cuando la droga ocupada no alca......
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...miligramos). Señala el Tribunal Supremo - STS 1.122/2011, de 26 de octubre - que " esta Sala ha venido admitiendo -decíamos en la STS 343/2010, 20 de abril - la teoría de la "mínima insignificancia" y absolviendo cuando la droga ocupada no alcanzaba los mínimos, que, en relación a la cocaín......
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SAP Las Palmas 81/2019, 12 de Marzo de 2019
...dijo: -.Señala el Tribunal Supremo - STS 1.122/2011, de 26 de octubre - que " esta Sala ha venido admitiendo -decíamos en la STS 343/2010, 20 de abril - la teoría de la "mínima insignificancia" y absolviendo cuando la droga ocupada no alcanzaba los mínimos, que, en relación a la cocaína eran......
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...señala el Tribunal Supremo - STS 1.122/2011, de 26 de octubre - que " esta Sala ha venido admitiendo - decíamos en la STS 343/2010, 20 de abril - la teoría de la "mínima insignificancia" y absolviendo cuando la droga ocupada no alcanzaba los mínimos, que, en relación a la cocaína eran, como......
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