STS, 4 de Noviembre de 2011

En el recurso contencioso administrativo 948/05, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 4ª, se dictó sentencia con fecha 24 de abril de 2009 , que acuerda: "1º Desestimar el recurso. 2º No se hace expresa imposición de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Luis Francisco se interpone recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal por escrito presentado el 27 de julio de 2009 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La letrada de la Generalidad por escrito presentado el 30 de marzo de 2010 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso, con costas.

La representación procesal del Consorci Sanitari de Terrassa por escrito presentado el 30 de marzo de 2010 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso, con costas.

La representación procesal del Institut Catalá de la Salut por escrito presentado el 26 de abril de 2010 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso, con costas.

Por providencia de 27 de julio de 2011 se señaló para votación y fallo el día 26 de octubre de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de D. Luis Francisco interpone recurso de casación 3538/2009 contra la sentencia desestimatoria de 24 de abril de 2009 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 4ª, respecto del recurso contencioso administrativo 948/2005 formulado contra la resolución de la Consellera de Salut de fecha 15 de julio de 2005 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial a consecuencia de la asistencia médica recibida en el ámbito hospitalario, en el Vall d'Hebron con motivo de un cateterismo cardiaco.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO refleja que identifica la responsabilidad en "el contagio del virus de la hepatitis C en el ámbito hospitalario, habida cuenta la asistencia recibida desde el día 19 de diciembre de 1.999, en el Hospital de Sant Celoni, donde fue diagnósticado de infarto de miocardio, y trasladado ese mismo día al Hospital de Terrasssa donde fue ingresado en la UCI, los primeros días, hasta recibir el alta el día 30 de diciembre de 1.999, siendo posteriormente ingresado en el Hospital de la Vall d'Hebrón a fecha 3 de febrero de 2.000 para la realización de un cateterismo cardíaco, el día siguiente, y dado de alta el día cinco. Apareciendo los primeros síntomas de alteración hepática a fecha 25 de febrero de 2.000 y confirmados por analítica de 9 de marzo de 2.000. Se apoya para ello en los informes aportados en vía administrativa y judicial que sitúan el contagio en la vía nosocomial, así como en el informe del CRAM y de la Comisión Juridica Asesora".

Ya en el TERCERO hace mención a la jurisprudencia que desarrolla el criterio de la "lex artis" en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria.

Dedica el CUARTO a reseñar los elementos esenciales del art. 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.

Finalmente en el QUINTO hace referencia a la prueba practicada,

Dice que, como se verá, "si bien no descarta la posibilidad de contagio hospitalario no acredita que el mismo se haya producido por esta vía y no por otras causas. Así:

1. El examen de la testifical practicada en la persona del Dr. Hipolito , a propuesta del recurrente, no permite afirmar dicha relación de causalidad, dado que se limita a afirmar la probabilidad del contagio. En este sentido, además de las preguntas formuladas a su propia instancia, destacan las contestaciones a la pregunta tercera efectuada por la Generalitat en que insiste en que lo mas probable es el contagio intrahospitalario, aunque añade que "desde luego no puede decir ni en que momento, ni cuando ni como", así como las contestaciones a las preguntas primera a tercera del ICS en que no descarta que el actor no pudiera ser portador del virus con anterioridad a la asistencia hospitalaria dado que no se le habían realizado pruebas específicas para su detección al tiempo que a la pregunta de si el hecho de utilizar material de un sólo uso reduce la posibilidad de contagio, afirma que lo elimina.

2. Tampoco el examen de la testifical del Dr. Primitivo permite afirmar la relación de causalidad por cuanto se mueve en la afirmación de la realización de manipulaciones instrumentales de carácter médico con riesgo de transmitir dicha enfermedad, y en la inexistencia de evidencia de otro tipo de vía de contagio de la enfermedad dentro del entorno familiar del paciente, lo que le lleva a afirmar como causa del contagio la vía nocosomial (Dictamen acompañado como documento uno al escrito de demanda) pero sin negar la existencia de un porcentaje de un 40% de enfermos respecto de los cuales no se llega a determinar la vía de contagio (contestación a la primera de las preguntas formuladas por el Consorci de Terrassa), aún cuando haga matizaciones sobre tal porcentaje que sin embargo no invalida su presencia.

3. El examen de la pericial del Dr. Luis Alberto , a instancia del ICS, también permite descartar la necesaria evidencia de la relación de causalidad, única que puede fundar la declaración de responsabilidad patrimonial, cuanto afirma que de un 40% de los enfermos diagnosticados en España se desconoce el mecanismo de contagio, afirmando que cuando el Sr. Luis Francisco fue ingresado en el Hospital de Terrassa se observó una elevación de las transaminasas que podía corresponder tanto a la afectación de sarcoidois que tenía previamente el citado paciente, como a una afectación del hígado por virus de la hepatitis C, como por la existencia del infarto. Es decir, que los datos analíticos previos no descartan la existencia previa del citado virus por cuanto el único modo de saber la densidad de la infección es la determinación del RNA vírico que no se practicó en tales análisis, por lo que la hepatitis diagnósticada en marzo de 2.000 pudo ser aguda o bien obedecer a un recrudecimiento de una hepatitis anterior, descartando la posibilidad de infección cuando el material utilizado es de un sólo uso.

   Precisamente, y acerca de este último extremo, la prueba practicada por el ICS y por el Consorci de Terrassa afirma que el material utilizado es de un sólo uso y por tanto no se esteriliza, al no caber el doble uso.

4. El examen del informe del CRAM tampoco permite obtener la necesaria evidencia del contagio hospitalario dado que termina afirmando que "no podemos descartar rotundamente el contagio en ninguno de los dos centros, ni tampoco podemos descartar que el paciente haya adquirido la infección en el medio extrahospitalario".

5. Tampoco el examen del dictamen de la Comisión Jurídica Asesora permite la afirmación de la relación de causalidad dado que se limita, a partir del citado dictamen valorativo del CRAM, a poner de relieve que las fechas pudieran indicar un contagio situado en los días de ingreso en el Hospital de Terrassa al tiempo que destaca la ausencia de información del material usado en tal asistencia.

   Pero al margen que tal información ya se halla en autos como se ha señalado, es lo cierto que como destaca el Consorci de Terrassa, centro concertado de la XHUP, no consta que tal información le fuera requerida en vía administrativa por cuanto el expediente seguido por la Administración se centró en la asistencia en el Vall d'Hebron, centro dependiente de la Administración."

   A la vista de lo anteriormente expuesto concluye no queda acreditada la necesaria relación de causalidad.

1. Un primer motivo al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA invoca como infringidos los Arts. 218.2 y 348 de la LEC en relación con el Art. 9.3 y 24.1 de la CE y con el Art. 5.1 de la LOPJ .

Razona que la valoración del juez de instancia en relación a la prueba del testigo-perito Don. Hipolito deviene arbitraria e irracional.

Destaca que Don. Hipolito , especialista estomatólogo y hepatología del Hospital de Granollers, centro médico de la sanidad pública, fue propuesto e interrogado en calidad de testigo-perito.

Tras reproducir las respuestas Don. Hipolito considera que hay relación de causalidad entre el daño y la actuación sanitaria.

Añade la existencia de otras pruebas no valoradas por el Tribunal cuya actuación reputa arbitraria como el historia clínico del centro de atención primaria, la realidad de la asistencia sanitaria recibida, los posteriores análisis de sangre, el periodo de incubación de la enfermedad, la incapacidad laboral permanente en grado total fijada por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña.

1.1. La Letrada de la Generalitat interesa la inadmisibilidad y/o subsidiariamente desestimación del recurso por cuando el recurso de casación se fundamenta en el error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal, motivo no incluido entre los que relaciona el artículo 88.1 LRJCA .

1.2. La representación y defensa del Instituto Catalá de la Salut refuta los motivos al pretender contradecir el resultado probatorio valorado por la Sala de instancia.

Alega que, si en el mes de enero de 2000 el paciente ya presentaba signos analíticos de estar sufriendo la enfermedad, es imposible que fuesen los tratamientos recibidos en el mes de febrero de 2000 los que la causasen. Añade que estos resultados analíticos también descartan que el contagio se produjese en cualquiera de los tratamientos recibidos en el Hospital de Sant Celoni o en el Hospital de Terrassa ya que entre estos tratamientos y la detección del virus transcurrieron solo 20 días.

Concluye, ha habido coincidencia plena en todos los peritos que el período de incubación, es decir, el intervalo de tiempo que transcurre entre el contagio y la aparición de las primeras manifestaciones clínicas es de 30-60 días ( Don. Luis Alberto habla de entre 6 y 8 semanas). En este caso, quedó acreditado documentalmente que estas manifestaciones clínicas se produjeron en la analítica del 10 de enero y la asistencia recibida en los citados hospitales fue a partir del 19 de diciembre.

1.3. La representación y defensa del Consorci Sanitari de Tarrasa objeta los tres primeros motivos por combatir la valoración de la prueba que no ha sido ilógica ni irrazonable.

Respecto al llamado cuarto niega la existencia de presunciones judiciales pretendida al amparo del art. 386 LEC .

Rechaza, finalmente, la pretendida integración de hechos.

2. Añade que el mismo motivo de casación merece la valoración pericial ofrecida por el Dr. Jesús ( Primitivo en la sentencia FJ 5 letra B) explayándose acerca de lo por el mismo manifestado.

3. Continua que el mismo motivo de casación merece la pericial ofrecida por Don. Luis Alberto , FJ 5) letra C.

4. Bajo un apartado cuarto dice que el mismo motivo de recurso merece la sentencia recurrida así como la alegada infracción del art. 88.1 d) de la LJCA por infracción del art. 24.1 y 106 de la CE , y vulneración de los arts. 218, 348 y 386 de la LEC de presunciones judiciales y por ende del art. 139 de la Ley 30/1992 .

5. Finalmente en un apartado quinto razona que, en base al art. 88.3 de la LJCA el Tribunal Supremo podrá integrar en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de Instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por éste, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder.

Pide que al estar acreditado que el recurrente no era portador del virus de la hepatitis C en el momento del ingreso debe entenderse que el contagio se produjo con ocasión de la asistencia médica.

Para resolver los motivos enumerados bajo los apartados uno a cuatro hemos de partir de que la posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba en el ámbito casacional se encuentra absolutamente limitada.

La finalidad del recurso es uniformar la interpretación del ordenamiento jurídico por lo que no cabe revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia a la que incumbe tal función sin que este Tribunal constituya una segunda instancia. Por ello, este Tribunal insiste en que no corresponde al mismo en su labor casacional revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuado por la parte recurrente.

No incluye nuestra norma reguladora de la jurisdicción como motivo de casación general el error evidente en la apreciación de la prueba. Fue excluido como motivo casacional en el art. 88.1. LJCA 1998 tras la previa implantación del recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril , que lo suprimió en el orden jurisdiccional civil.

Como manifestamos en nuestras sentencias de 21 de julio y 15 de noviembre de 2004 , recursos de casación 1937/2002 y 6812/2001 , sólo existe dicha especialidad en el ámbito del recurso de casación en materia de responsabilidad contable a consecuencia de la remisión que el art. 86.5 de la vigente LJCA 1998 realiza a la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ( art. 82.1.4 ), de promulgación previa a las reformas a las que nos venimos refiriendo.

Reiterada jurisprudencia ( STS de 26 de septiembre de 2007, recurso de casación 9742/2003 , con mención de otras muchas anteriores) identifica como "temas probatorios que pueden ser tratados en casación", esto es, como temas directa o indirectamente relacionados con la prueba que, sin embargo, sí son susceptibles de ser abordados o revisados en casación, sólo unos pocos. Así :"(1) la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; (2) la indebida denegación, bien del recibimiento del pleito a prueba, bien de alguno o algunos de los medios de prueba propuestos; (3) la infracción de las normas relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; (4) la infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; (5) la infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico; (6) los errores de este tipo cometidos en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y (7) por último, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia de aquellos otros que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada".

A lo dicho ha de añadirse que el Tribunal Constitucional declara que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre , STC 63/2004, de 19 de abril ). Error notorio y patente que para tener relevancia constitucional, por la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 CE , nos recuerda la STC 63/2004, de 19 de abril , con cita de otras muchas, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión.

Y también reitera la jurisprudencia (por todas la de esta Sala y Sección de STS 7 de marzo de 2011, recurso de casación 3097/2009 y las allí citadas) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria.

No constituye prueba tasada la pericial practicada en sede jurisdiccional sino que debe ser valorada por el juzgador con arreglo a las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC ).

Es cierto que la prueba pericial practicada en sede jurisdiccional goza de mayorías garantías -presunción de independencia y objetividad por la insaculación, satisfacción del principio de contradicción, etc.- frente a los informes periciales emitidos a instancia de parte fuera del proceso. Pero ello no impide al juzgador, precisamente en atención a la regla esencial de la sana crítica, su adecuada valoración y no una mera asunción sin más de sus pronunciamientos. En consecuencia, no conculca norma ni jurisprudencia alguna la Sentencia que claramente rechaza parte del dictamen pericial por haberse arrogado el perito facultades que no le competen.

Insiste el Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero , FJ 6 en que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; y 61/2005, de 14 de marzo , FJ 2)".

Por su parte, esta Sala y Sección en su sentencia de 14 de julio de 2003, recurso de casación 6801/99 , ha afirmado que "la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que la sentencia incurre en defecto de motivación"; y en la de 19 de abril de 2004, recurso de casación 47/2002 ha mantenido que "la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación".

Si atendemos a la doctrina expresada en los razonamientos anteriores no pueden prosperar los denominados motivos uno a cuarto por varias razones.

No resulta vulnerado el art. 386 LEC , relativo a la prueba de presunciones judiciales, por cuanto aquí la Sala de instancia no ha declarado hecho admitido o probado que presuma la certeza de otro con enlace preciso y directo.

Al contrario concluye la Sentencia de instancia con la falta de acreditación de la necesaria relación de causalidad a la vista de las pruebas practicadas que no evidencian que la transfusión sanguínea o el material quirúrgico utilizado en la intervención quirúrgica fueran los causante de la hepatitis C. Recalca constituye hecho notorio que sobre un alto porcentaje de las hepatitis C no se puede establecer el mecanismo de adquisición de la enfermedad.

Debe insistirse en que no es posible sustituir la interpretación del material probatorio efectuada por la Sala de instancia por la del propio recurrente que no parte de certezas sino de "probalidades", máxime cuando no se percibe, como aquí acontece, irracionalidad, arbitrariedad ni error patente en la valoración de la prueba.

No cabe, por ello, extrapolar lo manifestado por un concreto Don. Primitivo , respecto a un período de incubación, cuando la Sala valora lo manifestado por otro, Don. Luis Alberto , acerca de que los datos analíticos previos no descartan la existencia previa del virus de la hepatitis C.

Se ha limitado la Sala de instancia a valorar la prueba pericial, testifical o testifical-pericial de los distintos doctores intervinientes en el proceso, destacando de sus informes la probabilidad de contagio, la asunción de un 40% de enfermos respecto de los cuales no se llega a determinar la vía de contagio y descartando la posibilidad de infección cuando el material utilizado es de un solo uso. Es decir que no se trata de manifestaciones de certeza sino de dudas que vedan la declaración del necesario nexo causal para declarar la responsabilidad de la administración.

Debe subrayarse que en la propia jurisprudencia invocada por el recurrente ( Sentencia de la Sala Civil de 30 de enero de 2003, recurso de casación 58/2003 ) se afirma que no resulta infringido el precepto relativo a las presunciones judiciales (art. 1253 C. Civil en la legislación anteriormente vigente) cuando el juzgador de instancia no hace uso del mismo para fundamentar su fallo y si de lo que resulta de las pruebas directas. Y justamente aquí las pruebas directas conducen a la inacreditación de la necesaria relación de causalidad entre el daño sufrido y la actuación de la administración sanitaria.

Y, por ultimo, la declaración de incapacidad laboral acordada por el orden jurisdiccional social carece de proyección sobre la acción ejercitada de naturaleza distinta y que, por ende, responden a diferentes exigencias legales.

El llamado motivo quinto no constituye en realidad un motivo.

Debe recordarse que como dijo esta Sala y Sección en su sentencia de 10 de diciembre de 2008, recurso de casación 4466/2006 , solo es posible, al amparo del art. 88.3 LJCA , pedir la integración en los hechos admitidos como probados de aquellos que, habiendo sido omitidos por el Tribunal, estén suficientemente acreditados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulta necesaria para apreciar la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia. Mas, no cabe, a su amparo pretender desvirtuar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia.

Hemos visto en el razonamiento anterior que la pretensión del recurrente es combatir la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia lo que no cabe en sede casacional. Por ello, en modo alguno cabe integrar que el recurrente no era portador del virus de la hepatitis C, al no constar tal hecho como indubitado.

No se acoge.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar 1000 euros a cada parte recurrida. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,