STS 1677/2018, 27 de Noviembre de 2018

En el recurso contencioso-administrativo nº 46/2010 la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con fecha 13 de enero de 2016, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS:

1. -DESESTIMAR el recurso contencioso-admnistrativo interpuesto por D. Elias contra un acuerdo dictado el 16 de noviembre de 2009 por el Sr. director general de Trabajo, Cooperativismo y Economía Social.

   Este acuerdo estima el recurso de alzada que Carpinteria Madera Lacada, S.L., había formulado contra una decisión del Sr. director territorial de Empleo y Trabajo de Castellón de 8 de junio de 2009:

   "...en la que accede a la petición formulada por la empresa Carpintería Madera Lacada, S.L., autorizando a la misma para la extinción de las relaciones de trabajo de los 20 trabajadores que relaciona y la suspensión temporal de las relaciones laborales de 4 trabajadores que se relaciona" (en términos del encabezamiento del acuerdo de 08/06/2099)

   "...para incluir al trabajador Sr. Elias como afectado en el expediente de regulación de empleo de la empresa de referencia y declarar al mismo en situación legal de desempleo (parte dispositiva, resolución de 16/11/2009).

2. - ESTABLECER la conformidad a Derecho de este acto administrativo.

3. - NO EFECTUAR expresa imposición de las costas procesales causadas en el proceso a ninguno de los litigantes."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de don Elias, prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

El procurador don Antonio Esteban Sánchez en representación de don Elias, por escrito de fecha 11 de abril de 2016 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se dicte Sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida.

El Abogado de la Generalitat Valenciana en la representación que le es propia, mediante escrito de fecha 27 de julio de 2016 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 27 de julio de 2018 se señaló para votación y fallo para el 20 de noviembre de 2018 en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Planteamiento de la cuestión y sentencia .

La representación procesal de don Elias interpone recurso de casación 1157/2016 contra la sentencia desestimatoria de 13 de enero de 2016 dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso 46/2010 deducido por aquel contra la Resolución de 16 de noviembre de 2009, de la Dirección General de Trabajo, Cooperativismo y Economía Social, de la Generalidad Valenciana, por la que se estima el Recurso de Alzada, interpuesto contra la Resolución, de 8 de junio de 2009, de la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo de Castellón, sobre expediente de regulación de empleo, y se autoriza a la empresa Carpintería Madera Lacada S.A. a rescindir el contrato de D. Elias.

La sentencia (completa en Cendoj ROJ: STSJ CV 6434/2016 - ECLI:ES:TSJCV:2016:6434) identifica el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO refleja lo esencial de la pretensión actora y de lo acreditado.

En el TERCERO no accede a la pretensión de invalidez jurídica solicitada. Señala la existencia de la Sentencia 49/2013, del propio Tribunal sobre el fondo del asunto, y que fue anulada como consecuencia de la STS de 6 de abril de 2015 al haberse omitido incorrectamente la prueba testifical que luego fue practicada el 21/10/2015. Considera que las cuestiones vinculadas con la misma no alteran las conclusiones a que se llega en la Sentencia 49/2013. Reitera la corrección del procedimiento de despido colectivo tramitado, en particular, que el demandante tuvo conocimiento de los documentos exigibles con ocasión del Recurso de Alzada interpuesto por la codemandada. Afirma que la declaración testifical del Sr. Jacobo entra en contradicción con la otra declaración testifical (Sr. Jon) existente en el proceso, sin que incluyan el detalle de datos fácticos o remisión a los mismos que, de forma segura, determinen la necesidad de variar el criterio fijado en la primera Sentencia. En concreto, declara que la exigencia/falta de necesidad empresarial de renunciar a la existencia de un puesto de trabajo específico de jefe de ventas tiene su amparo y contraste con las menciones documentales existentes, puestas en relación con los argumentos expuestos por el demandante, existiendo constancia suficiente en el proceso de que la empresa no necesitaba centrar sus funciones de compra en una única persona.

Recurso de casación.

1. Un primero motivo al amparo del art. 88.1 c) LJCA, por infracción de los arts. 209.3 y 218 LEC, 33 y 67 LJCA, y 24 y 120 CE, por incurrir en incongruencia y falta de motivación.

   Incongruencia por error porque no era pretensión del recurrente declaración sobre la procedencia o improcedencia de la amortización del puesto de trabajo del demandante, ni sobre la absorción de sus funciones por otros departamentos, sino que se declarara que las desempeñó el recurrente mientras permaneció en la empresa y tras su cese las pasó a desempeñar otro trabajador. A su entender incurre en incongruencia omisiva, en tanto que la Sala no contiene ningún pronunciamiento respecto de tales cuestiones, que asume la STS de 6 de abril de 2015. Y en conexión con todo ello, por falta de motivación.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88.1.c) LJCA, por infracción del art. 24 CE. por infracción de los arts. 218.2 LEC, 9.3, 24 y 120.3 CE.

   Por lo que respecta a la prueba propuesta y practicada por la parte, tal y como resulta de la Sentencia el Tribunal a quo no efectúa valoración o análisis alguno, ni individualmente ni en conjunto, ni como resumen de toda ella y obvia cualquier referencia a la misma.

   Hace mención a la SSTS de 18 de septiembre de 2012, 16 de diciembre de 2010, 6 de marzo 2013 y 27 de marzo de 2013.

3. Un tercer motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA, invoca infracción del art. 24 CE, por infracción de las reglas de la sana crítica, por apreciación arbitraria y errónea de la prueba.

   Señala que no consta en autos ningún documento que haga referencia o acredite que el recurrente tuviera conocimiento del recurso de alzada hasta que se le notificó la resolución del mismo por la DG de Trabajo, por lo que es patente el error en que incurre el Tribunal, invocando la STS de 20 de noviembre de 2012.

4. Un cuarto motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA, por infracción del art. 217 LEC y 24 CE.

   Mantiene que por la correcta distribución de la carga de la prueba es a la codemandada a la que le correspondía acreditar la recepción o conocimiento por el recurrente de los documentos aportados por aquélla en el Recurso de Alzada.

   Alude a las SSTS de 16 de octubre de 2012 y a las de 11 de diciembre de 2009 y 22 de febrero de 2011 de la Sala de lo Civil.

5. Un quinto motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA, por infracción de los arts. 9.3 y 24 CE, en cuanto a la valoración de la prueba de forma irrazonable, ilógica y errónea, de modo arbitrario.

   Señala que no es lógico ni razonable y resulta arbitrario que el acta de la reunión de 12 de mayo de 2009 y el informe de la Inspección de Trabajo sean contrapuestos por la Sala únicamente por razón de la fecha de emisión de los mismo y no por su contenido y fuerza probatoria en relación con el resto de documentos obrantes en el expediente y la prueba practicada. Invoca las SSTS de 21 de mayo de 2012 y 25 de septiembre 2012.

6. Un sexto motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA, por infracción de los arts. 51.7 y 68 TRET.

   Sostiene que las funciones de compras del recurrente al amortizarse el puesto no han sido repartidas, sino que han sido asumidas por una sola persona, con lo que se ha violado la garantía de permanencia en el puesto de trabajo como miembro del Comité de Empresa. Alude a las SSTS de 23 de septiembre de 2008 y 6 de mayo de 2003.

Oposición de la Generalitat Valenciana.

El Abogado de la Generalitat Valenciana pide la inadmisión del recurso por carencia de fundamento aunque se opone a los distintos motivos.

1. Rechaza el primero por entender que lo pretendido es que se tomen en cuenta puntos de vista distintos

2. Tampoco acepta el segundo al entender debidamente motivada la sentencia.

3. Refuta conjuntamente los motivos tercero y quinto pues muestran disconformidad con la conclusión del Tribunal pretendiendo una valoración distinta de la prueba.

4. Considera instrumental el cuarto motivo que tampoco admite.

5. Finalmente niega la viabilidad del sexto al intentar rebatir una cuestión zanjada por la sentencia como es la innecesariedad de la categoría del jefe de compras.

Motivación e incongruencia.

El art. 218 de la vigente LEC 1/2000 se refiere a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

El Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero declara que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone "una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial". Reputa suficiente que "las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su "ratio decidendi" ( STC 75/2007, de 16 de abril, FJ 4). Pues " la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" ( ATC 307/1985 de 8 de mayo).

Al caber, incluso, una motivación breve y sintética ( STC 75/2007, de 16 de abril, FJ 4) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE, la que tiene lugar por remisión ( STC 171/2002, de 30 de septiembre, FJ 2).

La motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( STC 183/2011, de 21 de noviembre, FJ 5º).

Tampoco ha de incurrir en error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que asienta la decisión judicial que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 51/2010, de 4 de octubre, FJ 5º ha de cumplir varios requisitos "que no sea imputable a la negligencia de la parte sino atribuible al órgano judicial, pueda apreciarse inmediatamente de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y resulte determinante de la decisión adoptada por constituir el soporte único o básico "ratio decidendi" de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en él (por todas STC 211/2009, de 26 de noviembre, FJ 2º). O en otros términos no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico ( STC 42/2006, de 13 de febrero) en el que el Tribunal parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas ( STC 11/2008, de 21 de enero FJ 9º).

Si atendemos a la doctrina expuesta en los párrafos precedentes el primer motivo y el segundo no pueden prosperar por varias razones.

La sentencia si bien inicialmente en su motivación se remite, en lo esencial, a lo manifestado en la sentencia previamente anulada, lo cierto es que hace referencia a la nueva prueba testifical practicada por lo que tampoco se ha conculcado la jurisprudencia esgrimida.

No es parca en su motivación sino que explicita las razones por las que atiende a los medios de prueba documental que considera oportunos. El alegato de que no contiene determinado pronunciamiento no es incardinable en la incongruencia sino en su caso en la valoración. Razona que el puesto de trabajo desempeñado por el recurrente fue distribuido en distintas áreas de la empresa.

Valoración de la prueba.

Cabe agrupar los motivos tercero, cuarto y quinto.

En nuestra STS 4 de noviembre de 2011, recurso casación 3536/2009 se declaro que la finalidad del recurso de casación es uniformar la interpretación del ordenamiento jurídico por lo que no cabe revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia a la que incumbe tal función sin que este Tribunal constituya una segunda instancia. Por ello, este Tribunal insiste en que no corresponde al mismo en su labor casacional revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuado por la parte recurrente.

No incluye nuestra norma reguladora de la jurisdicción como motivo de casación general el error evidente en la apreciación de la prueba. Fue excluido como motivo casacional en el art. 88.1. LJCA 1998 tras la previa implantación del recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril, que lo suprimió en el orden jurisdiccional civil.

Reiterada jurisprudencia ( STS de 26 de septiembre de 2007, recurso de casación 9742/2003, con mención de otras muchas anteriores) identifica como "temas probatorios que pueden ser tratados en casación", esto es, como temas directa o indirectamente relacionados con la prueba que, sin embargo, sí son susceptibles de ser abordados o revisados en casación, sólo unos pocos. Así :"(1) la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; (2) la indebida denegación, bien del recibimiento del pleito a prueba, bien de alguno o algunos de los medios de prueba propuestos; (3) la infracción de las normas relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; (4) la infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; (5) la infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico; (6) los errores de este tipo cometidos en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y (7) por último, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia de aquellos otros que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada".

A lo dicho ha de añadirse que el Tribunal Constitucional declara que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre, STC 63/2004, de 19 de abril). Error notorio y patente que para tener relevancia constitucional, por la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 CE, nos recuerda la STC 63/2004, de 19 de abril, con cita de otras muchas, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión.

A la vista de lo expuesto resulta patente que no cabe revisar en sede casacional las conclusiones de la Sala de instancia acerca de la prolija prueba documental obrante en los autos así como la testifical practicada salvo que las conclusiones fueren irracionales o arbitrarias lo que no se evidencia.

De entender el recurrente que una prueba admitida, no fue practicada, documentación a que se refiere en el motivo cuarto, tenía que haberla articulado como quebrantamiento de forma mas no de fondo.

Tuvo tal posibilidad con ocasión del recurso de casación 1652/2013 que derivó en la STS de 6 de abril de 2015. Sin embargo ya allí dedujo un motivo similar al amparo de la letra d) mientras la sentencia estimatoria lo fue por infracción legal in procedendo, art. 95.1. c) en relación 88.1.c) LJCA al acordar la práctica de una prueba testifical inadmitida en la instancia.

No ha habido, pues, lesión del art. 217 LEC sobre carga de la prueba sino pasividad del recurrente.

No se acogen los motivos tercero, cuarto y quinto.

No es incondicionada la preferencia de los miembros del Comité de Empresa en un ERE.

La Sala de instancia valora que, a pesar del carácter de miembro del Comité de Empresa del recurrente, procede su inclusión en el ERE en razón del puesto de trabajo ocupado, único en la categoría de los trabajadores cuya extinción del puesto se acuerda.

No se trata de la prioridad a mantener el puesto de trabajo del miembro sindical respecto a otros trabajadores que no gocen de la condición de miembro del Comité de empresa, tal cual recuerda la jurisprudencia invocada (SSTS sino de la valoración de las circunstancias concretas del recurrente. En la STS de 6 de mayo de 2003 se recuerda la doctrina de la Sala de lo Social sentada en STS de 27 de julio de 1989, recurso 2283/1997 sobre que el presupuesto implícito para la aplicación de la garantía del art. 68 b) ET es la existencia de dos o más trabajadores sobre los que establecer algún tipo de prioridad o preferencia.

En consecuencia no existe infracción del art. 68 b) del Estatuto de los Trabajadores que establece una preferencia en la permanencia mas no su exclusión total de un ERE que no afecta exclusivamente al recurrente sino que afectó a 20 trabajadores.

No se ha vulnerado lo vertido en STS de 6 de mayo de 2003, recurso de casación 7034/1998, no sentencia 3055/2003, cuyo FJ 5º expresa "

1. La prioridad de permanencia en la empresa a favor de los representantes de los trabajadores en caso de despido objetivo que consagran los artículos 51.9 , 52 c ) y 68 b) del Estatuto de los trabajadores tiene un carácter instrumental de garantía del desempeño de sus funciones representativas, como manifestación del derecho fundamental de libertad sindical que reconoce el artículo 28 de la Constitución . Es a través de los órganos de representación como fundamentalmente se ejerce aquel derecho, particularmente cuando, en expresión del Tribunal Constitucional (sentencia de 26 de noviembre de 1996 , funcamento jurídico 5), nos hallamos en presencia de un comité sindicalizado cuyos miembros, afiliados a una central sindical, tienen acceso al órgano de representación unitaria por la candidatura de dicho sindicato. La garantía prevista en el Estatuto de los Trabajadores frente a decisiones empresariales adoptadas con ánimo discriminatorio, al tiempo que se evita que el órgano de representación sufra restricciones en su composición.

2. La garantía sindical que se traduce en la prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores no exige para su efectividad que se considere como un derecho de permanencia en el puesto de trabajo esgrimible con carácter absoluto frente a todos los demás trabajadores de cualquier grupo o categoría. Entenderla vinculada a la idoneidad del trabajador en relación con las características del puesto de trabajo resulta una exigencia razonable de organización de la empresa que no restringe el núcleo esencial del derecho de prioridad, que es relativo por su propia esencia."

Tampoco se ha vulnerado la doctrina plasmada en la Sentencia de 23 de setiembre de 2008, recurso casación 7678/2005 (no sentencia 5297/2008 como cita el recurrente) pues la Sala de instancia entendió que la empresa había acreditado de forma suficiente la supresión del puesto de trabajo del recurrente en unión de otros más.

No se acoge el motivo sexto.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la LJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente, a tal efecto, la Sala haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos a la cantidad de 4.000 euros.