STS, 27 de Octubre de 2011

La Sentencia impugnada efectúa en su parte dispositiva los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la propiedad.

SEGUNDO.- ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por AENA, en el único sentido de que la edificabilidad aplicable es la del 0,15 m27/m2s, y en consecuencia, fijar como valor del suelo el de 210.189,64 euros euros, cantidad a la que deberá sumarse el 5% en concepto de premio de afección; declarando el derecho de la parte expropiada a percibir los intereses previstos en los apartados 4 y 8 del artículo 52 de la Ley de Expropiación Forzosa .

TERCERO.- No efectuar pronunciamiento especial en materia de costas.

Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de Doña Rosa , presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, preparando recurso de casación contra la referida resolución, y la Sala, por providencia de 16 de junio de 2008, tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación el 1 de septiembre de 2008, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación y, previos los trámites legales, se dictara sentencia que " ... se sirva casar y anular la Sentencia recurrida, al apreciar los motivos de casación argumentados, y declarar no ajustada a Derecho la Sentencia recurrida, y, en consecuencia anular el justiprecio señalado por la misma, y fijando un nuevo justiprecio en su lugar, de acuerdo con las peticiones de esta parte en escrito de Conclusiones, o sea en total 791.071,62 -€, incluido el 5% de afección, resultado de la Hoja de Aprecio de esta parte, al exceder el justiprecio obtenido en la prueba Pericial practicada en autos (1.000421,22 -€) y por razones de congruencia, más los intereses legales que procedan de acuerdo con los art. 52.8, 56 y 57 de la L.E.F . Procede asimismo, en virtud de la petición formulada en la demanda, resolver el tema de la cuenta de intereses durante el expediente administrativo, hasta el definitivo pago, declarando como fecha "a quo" de dicho cálculo la de 3 de julio del 2000 (6 meses después del inicio del expediente el 3.1.2000), hasta el completo pago del justiprecio definitivamente fijado, e imponiendo las costas de esta Casación y también de la anterior única instancia, por evidente temeridad y mala fe de la beneficiaria AENA y Ministerio de Fomento mostrada en ambas sedes, con reserva expresa de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración por el contenido de la Sentencia recurrida aquí."

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizaran oposición, lo que verificaron en tiempo y forma la Administración del Estado y la representación de AENA, mediante escritos de fechas 13 de enero de 2009 y 1 de septiembre de 2009, respectivamente, impugnando los motivos del recurso de casación, en virtud de las razones que estimaron procedentes, suplicando el Abogado del Estado que la Sala dictara resolución que inadmita el motivo de casación tercero y desestime los restantes, o en su defecto, desestime el recurso y confirme la sentencia, y AENA por su parte solicitó a la Sala que declare que no ha lugar a ninguno de los motivos planteados, desestime el recurso de casación en todos sus extremos y confirme la sentencia recurrida.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 25 de octubre de 2011, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de mayo de 2008, dictada en el recurso contencioso administrativo número 86/2004 (y acumulado 649/04), desestimatoria del interpuesto por la también aquí recurrente Doña Rosa contra el Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Barcelona de 17 de noviembre de 2003, y estimatoria parcial del recurso interpuesto por el ente publico AENA, confirmando la resolución recurrida, salvo en el único extremo de la edificabilidad a tener en cuenta para el cálculo del justiprecio que habrá de ser de 0,15 m²t/m²s.

La Resolución del Jurado Provincial de Expropiación, a que acabamos de hacer referencia, fijó en 448.799,12 euros el justiprecio total para la expropiación de la finca número NUM000 de El Prat de Llobregat, en el proyecto del Ministerio de Fomento "Aeropuerto de Barcelona - El Prat, Plan Director 1ª fase", de la que es beneficiaria la Dirección Corporativa de Planificación (A.E.N.A) y expropiada Doña Rosa .

El recurso de casación de Doña Rosa se articula en cuatro motivos. El primer motivo se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 5, 23 y 29 de la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones, y de las sentencias del Tribunal Supremo que cita, referidas todas ellas a otro sistema general aeroportuario objeto de ampliación, como fue el caso de Madrid, el segundo motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la ley de la jurisdicción, por infracción de los artículos 52.4, 5 y 8, 56 y 57 LEF y 58 REF, todos ellos en relación con la fecha a tener en cuenta para el cómputo de los intereses, el tercer motivo, al amparo del artículo 88.1 , letras c) y d), por infracción de los artículos 57 LRJPAC, 209, 218 y 385 de la LEC y 24, 33, 120.3 y 106.2 CE y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la presunción de veracidad, acierto y objetividad de los acuerdos del Jurado de Expropiación, y el cuarto motivo, al amparo del artículo 88.1 .c), por incongruencia omisiva con infracción de los artículos 9.3 CE, 348 LEC, 218 LEC, 24 CE y 248.3 LOPJ, todos ellos sobre claridad, precisión y motivación de la sentencia, así como la doctrina jurisprudencial que niega el acceso a la casación del error de hecho en la apreciación de la prueba, salvo que se alegue y demuestre que hubiese procedido ilógica y arbitrariamente, o conculcase principios generales del derecho o las reglas de la prueba tasada.

Con carácter previo al estudio de los motivos del recurso de casación debemos precisar, para una mayor claridad expositiva, que el Proyecto de obra que justifica las expropiaciones de las fincas cuyo justiprecio se discute es el denominado "Aeropuerto de Barcelona-Expropiación de terrenos para el desarrollo del Plan Director 1º fase".

El Jurado Provincial de Expropiación Forzosa para la determinación del valor del suelo calificado como Sistema Aeroportuario, clase de suelo sin clasificar, asimilable a Suelo Urbanizable, aplicó la formula del método residual dinámico de la Orden ECO/805/2003, con edificabilidad para el suelo clave 2 de 0,305 m²t/m²s, todo ello al considerar que no resultaba aplicable la Modificación del Plan General Metropolitano aprobado el 6-3-2001.

Aplicando la indicada fórmula del método residual dinámico de la Orden ECO/805/2003, el Jurado Provincial de Expropiación obtuvo un valor de repercusión residual del suelo de 320,32 €/m²t. Para calcular el valor unitario del suelo aplicó al valor residual la edificabilidad de 0,305 m²t/m²s y descontó el 10% de cesión obligatoria del aprovechamiento, resultando 87,93 €/m²s, que multiplicado por la superficie de la finca de que se trata de 4.681 m²s, ofrece el resultado de 427.427,73 €, que incrementado en un 5% de premio de afección, supone un justiprecio de 448.799,12 euros.

La Resolución del Jurado fue recurrida ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Catalunya tanto por la propietaria de la finca expropiada como por la beneficiaria de la expropiación, el ente publico AENA.

La sentencia impugnada desestimó el recurso interpuesto por la propietaria, Doña María Castillo Alfonso S.A., y en sintonía con lo mantenido por AENA, consideró que, atendida la fecha de la valoración, era aplicable la Modificación del PGM de 6 de marzo de 2001, lo que exigía la aplicación del índice de edificabilidad que preveía la Modificación del PGM: "...por tanto, las fincas expropiadas deben ser valoradas de conformidad con las condiciones urbanísticas establecidas en la Modificación del PGM aprobada el 6 de marzo de 2001...Tal Modificación del PGM comporta que la zona calificada de sistema general aeroportuario, clave 2, en la cual se incluyen las fincas expropiadas, tiene asignado un índice de edificabilidad bruta global de 0,15 m2s/m2t (articulo 187 de las NNUU)."

Para la Sala de instancia, este aprovechamiento del 0,15m²s/m²t es un aprovechamiento lucrativo, por los siguientes razonamientos:

"...El aeropuerto y la zona de servicio (donde se hallan los terrenos expropiados) es de dominio público por determinación legal. La cuestión es si ello implica que no pueda hablarse de un aprovechamiento susceptible de valoración a los efectos de la expropiación.

Y la respuesta ha de ser, como ya se ha venido adelantando, que sí puede hablarse de un aprovechamiento susceptible de valoración, por cuanto al momento de la valoración no sólo se valora la propiedad, en aquel momento privada, sino que también es posible la valoración de una edificabilidad (0,15 m2t/m2s) y unos usos (susceptibles de aprovechamiento privado, aún cuando tales usos deban estar vinculados a la actividad aeroportuaria), lo que en conjunto conforma un aprovechamiento susceptible de valoración.

A esta misma conclusión ya ha llegado esta Sala en sentencias anteriores entre las que cabe citar la dictada por la Sección Tercera en autos nº 124/03 cuando en relación a los usos del puerto concluye que "Tal limitación no puede llevar a la conclusión de negar el aprovechamiento urbanístico, por lo que no resulta posible soslayar que la finca, según el Plan General Metropolitano, tenía unas condiciones de aprovechamiento concretas y susceptibles de apropiación privada, si bien limitadas en cuanto al uso, ya que en todo caso se exige relación con la actividad portuaria, y sin que obste a esta conclusión de que tales usos tengan que materializarse por medio de concesiones administrativas u otras figuras jurídicas".

A ello debe añadirse que no puede partirse, desde la óptica legal, que todos los terrenos destinados a equipamiento tengan aprovechamiento cero, dado que el PGM sí le atribuye un aprovechamiento, con la determinación de una edificabilidad y un posible uso privado, como hemos visto.

En este sentido cabe recordar que el propio PGM prevé que la titularidad y afectación pública no excluye la posibilidad de la concesión de dominio público, respecto de aquellos sistemas generales en que esta manera de gestión o de aprovechamiento sea compatible con la naturaleza del bien y de los objetivos de este Plan (artículo 170.2 ).

En definitiva, el aeropuerto, propiedad de AENA, no excluye el negocio privado que dentro del mismo se desarrolla, y por ello precisamente establece su regulación a fin de hacer compatible el interés general del tráfico aéreo y las actividades o usos permitidos desarrollados por capital privado.

En base a dichos razonamientos la sentencia impugnada estimó parcialmente el recurso interpuesto por AENA, confirmando la Resolución del Jurado Provincial de Expropiación, salvo en el único extremo de la edificabilidad a tener en cuenta para el calculo del justiprecio que habrá de ser de 0,15m²s/m²t.

Los mismos motivos de impugnación y las mismas cuestiones que se plantean en el presente recurso, fueron tratados y resueltos en la sentencia de esta Sala de 19 de octubre de 2011 (recurso 3270/08 ), en relación con la fijación del justiprecio de otras fincas afectadas por el mismo procedimiento expropiatorio, por lo que seguimos ahora los razonamientos efectuados en la indicada sentencia, por motivos de unidad de criterio.

En el primer motivo de casación se denuncia la infracción del artículo 5 de la ley 5/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones, sobre el principio de reparto equitativo de beneficios y cargas del Planeamiento, el artículo 23 del mismo texto legal, a los efectos de la aplicación de la referida Ley a las valoraciones del suelo con efectos expropiatorios cualquiera que sea la finalidad que la motive, y el artículo 29 también de la ley 6/1998 respecto al aprovechamiento asignable al suelo carente de aprovechamiento lucrativo para sus propietarios. Denuncia también la recurrente infracción de la jurisprudencia, incluyendo referencia a numerosas sentencias de este Tribunal Supremo donde se analizaba la ampliación del aeropuerto Madrid-Barajas, así como cita de otras sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, si bien estas últimas, como es conocido, no pueden amparar la infracción de jurisprudencia denunciada, por lo que ninguna referencia a su contenido se realizara.

El núcleo argumental del motivo expone que las fincas expropiadas no cuentan con aprovechamiento lucrativo alguno para el primitivo propietario, sino tan solo existe aprovechamiento para AENA, y la conclusión contraria de la sentencia, que sostiene que existe aprovechamiento lucrativo para el propietario, infringe el artículo 29 de la Ley del suelo y toda la doctrina sobre aeropuertos y sistemas generales.

Iniciaremos la aproximación a la cuestión que nos ocupa recordando lo que declaramos en nuestra sentencia de 11 de junio de 2007 (recurso 554/2004 ), y reiteramos en la de 23 de junio de 2007, dado que contemplaban un supuesto similar al que se plantea en esta casación.

"TERCERO.- Ciertamente la Sala de instancia, a diferencia de lo que sostiene el Acuerdo del Jurado, entiende que procede estar a lo dispuesto en el art. 28.3 de la Ley 6/98 , precepto que establece que en el suelo urbano consolidado por la urbanización, el valor del suelo se determinará por aplicación al aprovechamiento establecido por el planeamiento para cada terreno concreto, del valor básico de repercusión en parcela recogido en las ponencias de valores catastrales o en su caso del de repercusión en calle o tramo de calle corregido en la forma establecida en la normativa técnica de valoración catastral. El Tribunal "a quo" entiende que al existir un aprovechamiento que dice previsto en el Plan para la clase de suelo y uso como el expropiado, en concreto en su artículo 6.76.3 ha de estarse al mismo, que es de 1 m2/m2 .

El art. 29 de la Ley 6/98 , que el recurrente considera aplicable establece:

"En los supuestos de carencia de planeamiento o cuando, en suelo urbano o urbanizable, no se atribuya aprovechamiento lucrativo alguno al terreno no incluido en un determinado ámbito de gestión, el aprovechamiento a tener en cuenta a los solos efectos de su valoración, será el resultante de la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal en que, a efectos catastrales esté incluido el mismo.".

Atendido el tenor de los preceptos citados, es evidente que el motivo de recurso debe ser estimado, por cuanto a la valoración del suelo expropiado que nos ocupa y por lo que se refiere al aprovechamiento a tener en cuenta resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 29 de la Ley 6/98 .

Tampoco cabe olvidar como dice el art. 5 de la Ley 6/98 y ha reiterado hasta la saciedad la jurisprudencia de esta Sala, que "las leyes garantizarán en todo caso el reparto de los beneficios y cargas derivadas del planeamiento, entre todos los propietarios afectados por la actuación urbanística en proporción a sus aportaciones".

El actor en su recurso acepta que el art. 6.76.3de las Normas Urbanísticas del PGOU de Valencia fijan un coeficiente neto de edificabilidad para suelo destinado a sistema local educativo-cultural (escolar) de 1 m2/m2, pero considera que dicho coeficiente no puede reputarse aprovechamiento lucrativo pues por tal ha de entenderse el aprovechamiento efectivo y real que la actuación urbanística otorga a los propietarios de los terrenos, tal y como ha señalado reiterada jurisprudencia de esta Sala.

Efectivamente y así citaremos por todas la sentencia de 7 de Octubre de 2.000 (Rec.2656/96 ) que ha precisado refiriéndose al aprovechamiento lucrativo "que la edificabilidad fijada en el planeamiento puede representar el aprovechamiento que del suelo cabe obtener, siempre que no se conculque el principio de equidistribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento y esa conculcación se produciría según el actor en el caso de autos, pues el aprovechamiento fijado en el PGOU de Valencia sería intrascendentes desde el punto de vista de propietario del terreno, y por tanto no podría ser reputado como aprovechamiento lucrativo.

En nuestra Sentencia de 4 de Diciembre de 1.995 (Rec.5539/91 ) decimos también que el aprovechamiento lucrativo es "aquel que le estaría permitido al expropiado haciendo abstracción del uso exclusivo señalado para el concreto servicio público, pues solo así obtendría aquel sin injustificado enriquecimiento una indemnización adecuada a la privación que coactivamente se le impone".

El PGOU de Valencia, en su art. 6.76.3 fija un coeficiente de edificabilidad neta de 1 m2/m2para los suelos destinados a sistema local educativo-cultural (escolar) pero es obvio, y en ello hemos de remitirnos a las sentencias antes citadas. en particular a la última, que el expropiado en modo alguno puede cifrar "el rendimiento económico que le produciría su solar en el particular aprovechamiento previsto en el plan como el fin determinado" pues de procederse así se impediría la desigual distribución de los beneficios y cargas del planeamiento entre los propietarios afectados.

No hay pues un aprovechamiento lucrativo asignado por el Plan al terreno expropiado (como exige el art. 28.3 de la Ley 6/98 ), hallándonos en presencia de una actuación aislada en suelo urbano, lo que evidencia la concurrencia de los requisitos que determinan la aplicación de lart. 29 de la Ley 6/98al tratarse de un suelo urbano no incluido en un determinado ámbito de gestión al que no se atribuye en el planeamiento aprovechamiento lucrativo alguno.

El razonamiento contenido en la transcrita sentencia es plenamente aplicable al caso de autos y por tanto el motivo de recurso ha de ser estimado."

En aplicación del anterior criterio jurisprudencial, que es consecuencia de la regla de la la equitativa distribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento, no debe confundirse el aprovechamiento urbanístico, al que podríamos referirnos como edificabilidad de un suelo, cualquiera que sea su clasificación urbanística, con el aprovechamiento lucrativo del sector o polígono, ya que el primero se refiere a la capacidad de determinados suelos para soportar determinadas edificabilidades, si bien el derecho de los propietarios de tales suelos es, necesariamente, el promedio del sector o polígono fiscal, esto es el aprovechamiento lucrativo de dicho sector o polígono, ya que de otro modo se vulneraría el principio de equitativa distribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento.

La ley 6/1998 consagra tal principio en su artículo 5 , que declara que "...las leyes garantizaran en todo caso el reparto de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, entre todos los propietarios afectados por cada actuación urbanística, en proporción a sus aportaciones" . Por tal razón, el artículo 25.2 de la ley 6/98 , establece que los suelos destinados a infraestructuras y servicios adscritos a algún ámbito de gestión se valorarán en función del aprovechamiento de dicho ámbito, no del suyo propio, si lo hubiere, que es precisamente lo que se señalaba en el punto anterior.

Por tanto y ratificando lo que declaramos en las sentencias citadas, la edificabilidad de 0,15 m²s/m²t prevista en la Modificación del Plan General Metropolitano aprobada el 6 de marzo de 2001 , no puede considerarse aprovechamiento lucrativo en los términos recogidos en los artículos 27 y 29 de la Ley 6/98 , dado que tal edificabilidad y usos están referidos a un equipamiento público de titularidad pública, sin que los expropiados puedan patrimonializar derecho alguno de dicho aprovechamiento, o utilizando las palabras de la STS de 4 de diciembre de 1995 , antes referenciada, sin que el expropiado pueda cifrar el rendimiento económico que le produciría su solar, en el particular aprovechamiento urbanístico previsto en el planeamiento como fin determinado.

En definitiva no hay aprovechamiento lucrativo como declaramos en las sentencias de 11 y 23 de junio de 2007 , en cuanto el Plan General Metropolitano no permite la edificación de metro cuadrado alguno de titularidad privada.

En estos términos procederá la estimación de este motivo del recurso de casación.

En el segundo motivo del recurso de casación se denuncia infracción por la sentencia de los artículos 52.4.5.8, 56 y 57 de la Ley de expropiación forzosa y del artículo 58 de su reglamento , sobre el cálculo de los intereses, ante el levantamiento del Acta de ocupación con posterioridad a los 6 meses de iniciado el expediente expropiatorio, y también por el pago retrasado del Depósito previo, aunque estos últimos son renunciados expresamente en la pagina 13 de su escrito de formalización del recurso. A juicio del recurrente, el expediente se inició el 3 de enero de 2000, y el acta de ocupación se levanta el 12 de junio de 2001, por lo que el cómputo de los intereses ha de iniciarse el 3 de julio de 2000, a los seis meses del comienzo del expediente expropiatorio.

La sentencia impugnada limita su pronunciamiento de intereses a reconocer al recurrente el derecho a percibir los interés previstos en los apartados 4 y 8 del artículo 52 de la LEF .

El artículo 52.8 LEF ha sido interpretado por esta Sala, en relación con el articulo 56 FEL , en el sentido de que, cuando se produzca una separación temporal de más de seis meses entre el inicio del expediente expropiatorio y la ocupación efectiva de los bienes, el "dies a quo" para el devengo de aquellos intereses será el del cumplimiento de aquellos seis meses.

Pero en el caso enjuiciado, la declaración de urgencia en la ocupación de las fincas afectadas se produjo por Acuerdo del Consejo de Ministros de 12 de enero de 2001, y el Acuerdo de aprobación de la relación definitiva de bienes y derechos afectados fue de 14 de febrero de 2001, mientras que el acta de ocupación de la finca expropiada es de fecha 12 de junio de 2001, según expresa la recurrente en su escrito de recurso, por lo que es claro que no han transcurrido aquellos 6 meses exigidos por la doctrina jurisprudencial expuesta, de forma que la fecha de cómputo de inicio de los intereses ha de ser aquella en que se produjo la ocupación del bien expropiado, esto es, el 12 de junio de 2001.

El único argumento del recurrente sobre el inicio del expediente expropiatorio es que las hojas de aprecio de AENA indican que el expediente se inició el 3 de enero de 2000. Esta referencia a la hoja de aprecio AENA es un dato que, por si solo, carece de fuerza probatoria suficiente para situar en tal fecha el inicio del expediente, pero además resulta que en las hojas de aprecio de AENA se cita la fecha a que se refiere el recurrente -el 3 de enero de 2000- como la fecha en que se abre la información pública correspondiente al expediente de expropiación que nos ocupa (folio 4 de la hoja de aprecio), mientras que la propia AENA, en su recurso de reposición contra el Acuerdo del Jurado Provincial, admite como hecho cierto que el Acuerdo de aprobación de la relación definitiva de los bienes y derechos afectados por la expropiación fue el 14 de febrero de 2001, como indicó el Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación (publicado en el Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya nº 3331 el 20 de febrero de 2001).

Lo anterior lleva a la desestimación de este segundo motivo del recurso de casación.

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 88.1, letras c) y d) de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, con infracción de los artículos 57 LRJPAC, 209, 218 y 385 de la LEC y 24, 33, 120.3 y 106.2 CE y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la presunción de veracidad, acierto y objetividad de los acuerdos del Jurado de Expropiación. En síntesis, considera el recurrente que no existe prueba pericial alguna válida que desvirtúe la validez y el acierto del contenido del fallo del Jurado, y como mínimo, la sentencia debía, ante la falta de prueba pericial de las demandadas, haber respetado la presunción de acierto y objetividad del Jurado, máxime cuando la única prueba pericial lo ratificaba y superaba en cifra.

El motivo no puede prosperar, pues esta Sala ha declarado reiteradamente, (por todos, auto de 11 de mayo de 2006 y 25 de febrero de 2010, en recursos 1295/03 y 4391/09 ), que resulta inapropiado fundar una misma infracción, simultáneamente, en dos de los apartados del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , que tipifican motivos de casación de diferente naturaleza y significación, pues el apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA no está referido al "qué" del fallo, sobre el que se proyecta la infracción jurídica que se imputa al Tribunal "a quo", sino al "cómo" de la sentencia cuando en la formación de ésta se desatienden las normas esenciales establecidas al efecto en el ordenamiento jurídico, que es el defecto que aquí se imputa. En otras palabras, el motivo que dibuja el apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA suministra cobertura al "error in procedendo", tanto en el curso del proceso como en el momento mismo de la formación de la sentencia, no al "error in iudicando", es decir, al error de juicio cometido al resolver una cuestión objeto de debate.

Hemos de tener en cuenta, además, que la misma representación procesal en el recurso de casación 3270/08, formulado contra otra sentencia del TSJ de Cataluña sobre la misma materia, desistió del motivo tercero de dicho recurso, idéntico en su formulación al motivo tercero del presente recurso, reconociendo que en su escrito de interposición amplió los motivos del recurso al apartado c) del artículo 88.1 , cuando en el escrito de preparación solo se había argumentado el apartado d) del mismo artículo, como sucede en el presente supuesto, habiendo la Sala tenido por desistido al recurrente en dicho motivo en auto de 25 de junio de 2009.

El motivo cuarto se formula al amparo del artículo 88.1 .d) por incongruencia omisiva, con infracción de los artículos 9.3 de la CE (seguridad jurídica) y 348 LEC (sana critica la valoración de la prueba pericial), infringiendo los artículos 218 de LEC, 24 y 120.3 de la CE, y 248.3 de LOPJ, todos ellos sobre claridad, precisión y motivación de la sentencia, así como doctrina jurisprudencial que niega el acceso a la casación al error de hecho en la apreciación de la prueba en que hubiera podido incurrir la Sala de instancia en la apreciación de las pruebas, salvo que se alegue y demuestre que hubiese procedido ilógica o arbitrariamente, o se conculcasen principios generales del derecho o las reglas de la prueba tasada.

Este motivo no puede prosperar, salvo en el punto relativo a la inexistencia de aprovechamiento lucrativo conforme hemos indicado al tratar del primer motivo del recurso, pues la sentencia impugnada razona con argumentos detallados sus decisiones y tales argumentos son de rechazo de la tesis del recurrente e igualmente de lo informado por el perito.

Por otro lado el motivo resulta confuso pues por un lado habla de la valoración de la prueba y por otro se efectúan alegaciones sobre el entorno de la finca expropiada o la aplicación de los módulos de VPO, que resultan ajenos a este motivo de casación, tanto si se refiere a la valoración como a la supuesta incongruencia.

La estimación del primer motivo del recurso nos lleva al análisis del fondo de la cuestión planteada, que no es otra que determinar el justiprecio del suelo expropiado.

La sentencia impugnada confirmó la resolución del Jurado Provincial de Expropiación, salvo el único extremo de la edificabilidad a tener en cuenta para el cálculo del justiprecio, que debía ser de 0,15 m²s/m²t.

Al haber considerado esta Sala que la edificabilidad de 0,15 m²s/m²t, prevista en la Modificación del Plan General Metropolitano, no es aprovechamiento lucrativo en los términos recogidos en los artículos 27 y 29 de la Ley 6/98 , procede la anulación de la sentencia en este punto, pero no en el resto de los pronunciamientos, que confirmaron los criterios seguidos por el Jurado Provincial de Expropiación para la determinación del justiprecio, por el método residual dinámico mediante la fórmula descrita en el artículo 39 de la Orden ECO/805/2003 .

En cuanto al coeficiente de aprovechamiento, habrá de estarse al aplicado por la Resolución del Jurado Provincial de Expropiación. En el caso de la finca NUM000 , que es suelo no clasificado, calificado como Sistema Aeroportuario, clave 2, en aplicación del artículo 29 de la ley 6/98 , les son de aplicación los aprovechamientos lucrativos del entorno, considerándose como entorno de referencia valorativa los ámbitos que constituyen la Zona aeroportuaria, clave 10, de Mas Blau I, Mas Blau II y la parcela Evinrude, cuyo aprovechamiento bruto es de 0,305 m²s/m²t,

Por tanto procede desestimar los recursos formulados tanto por la expropiada, Dña. Rosa , como por la beneficiaria AENA, confirmando el justiprecio fijado por el Jurado Provincial de Expropiación, que determinó como valor del suelo, aplicando la fórmula del método residual dinámico de la Orden ECO/805/2003, un valor de repercusión de 320,32 m²t. La aplicación del coeficiente de edificabilidad ya indicado de 0,305 y el descuento del 10% de cesión obligatoria del aprovechamiento lleva a un valor unitario de 87,93 €/m², que multiplicado por 4.861 m²s, resulta un valor del suelo de 427.427,73 euros, que incrementado en un 5% en concepto de premio de afección, produce como resultado un justiprecio total de un importe de 448.799,12 euros.

La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas en los términos del art. 139 de LJCA .