STS 684/2011, 28 de Septiembre de 2011

El Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de San Feliu de Llobregat dictó sentencia de 21 de septiembre de 2006, en el juicio ordinario n.º 376/05, cuyo fallo dice:

Fallo:

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Robert Martí Campo, en nombre y representación de D.ª Sara , D. Nicanor , Dª Adela , D. Serafin , Dª Angelica , y Dª Belinda , por escrito de fecha de 14 de julio de 2005, contra D. Jose Ramón , Axa Seguros, Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija en reclamación de la cantidad de 622 348,93 euros más el interés legal y costas, por lo que debo de absolver y absuelvo de todas las pretensiones formuladas en su contra a D. Jose Ramón , Axa Seguros, Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija. En materia de costas no se hace especial pronunciamiento».

En lo que interesa para resolver la cuestión controvertida en casación, la sentencia contiene, en síntesis, los siguientes fundamentos de Derecho:

La sentencia no contiene ningún razonamiento relacionado con la cuestión controvertida en casación.

La Sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia de 20 de diciembre de 2007, en el rollo de apelación n.º 322/07 , cuyo fallo dice:

Fallamos:

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por Dª Sara y D. Nicanor , la primera en nombre propio y ambos en nombre de su hija adoptiva, la menor Adela , y Dª Belinda , y desestimamos el de los demás reclamantes, contra la sentencia de 21/9/06 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de San Feliu de Llobregat, que revocamos dictando otra en su lugar por la que, estimándose parcialmente la demanda se condena a Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija a que pague a los representantes de la menor Adela la suma de 149 748,88 euros, a Dª Belinda la suma de 8 540,21 euros y a Dª Sara 1 848,37 euros. Dichas cantidades devengarán los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial. Se desestiman las pretensiones del resto de demandantes y se absuelve al resto de los demandados de los pedimentos contra aquellos formulados, sin expreso pronunciamiento condenatorio en costas de ninguna de las instancias».

En lo que interesa para resolver la cuestión controvertida en casación, la sentencia contiene, en síntesis, los siguientes fundamentos de Derecho:

[...] Segundo. Por lo que respecta al quantum, y a pesar de la dificultad que supone la traducción del dolor que supone la pérdida de un ser querido a indemnizaciones económicas, procede, teniendo en cuenta siquiera con mero carácter orientativo baremo actualizado a la fecha del accidente, así como todas las circunstancias concurrentes, fijar a favor de la menor la suma de 3 878 euros en concepto de lesiones y secuelas y la de 145 970,88 euros, por la muerte de la madre; a favor de Dª Belinda la suma de 8 540,21 euros por la muerte de su hija; y a Dª Sara 1 848,37 euros por los gastos de sepelio de su hermana [...]

.

El escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dª Sara y D. Nicanor se ampara en artículo 477.2.2º LEC y se articula a través de un único motivo.

El motivo se introduce con la fórmula:

Único. Infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (infracción de ley). Se interpone el recurso de casación a través de este único motivo por el que se denuncia la infracción del artículo 1.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Reproduce el artículo 1.2 TRLRCSCVM .

La sentencia recurrida infringe dicho precepto al fijar la indemnización a favor de la menor, al no tener en cuenta el carácter vinculante del sistema legal de valoración del daño corporal sufrido por víctimas de accidentes de circulación.

Reproduce el FD Segundo de la sentencia recurrida.

La AP toma en cuenta el llamado «baremo» actualizado a fecha del accidente, pero únicamente con carácter orientador, obviando así que el artículo invocado impone fijar la indemnización con arreglo a los criterios y dentro de los límites contemplados en dicha norma. En consecuencia, la AP concede una indemnización a la menor por el fallecimiento de su madre cuando con arreglo al sistema debería corresponderle el factor de corrección de «fallecimiento de ambos padres en el accidente», que representa un incremento del 100% de la indemnización básica que corresponde por el fallecimiento, según el régimen legal y actualizaciones aplicadas por la sentencia recurrida, es decir, una indemnización por dicho factor corrector de 131 985,44 euros más sobre la indemnización de 145 970,44 que le fue reconocida.

La sentencia recurrida infringe el artículo 1.2 TRLRCSCVM , de cuyo tenor literal se desprende que los daños y perjuicios causados a las personas a consecuencia de un hecho de la circulación se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de la ley.

La AP justifica la fundamentación jurídica del fallo aplicando el baremo actualizado a fecha del accidente (establecido por la Resolución de 20 de enero de 2003, de la DGS, BOE de 24 de enero) con mero valor orientativo y no obligatorio. En esta Resolución se fijaba en el Grupo II (víctima sin cónyuge y con hijos menores) de la Tabla I del anexo de la ley, como indemnización a favor del beneficiario (un solo hijo menor de edad) una indemnización básica de 131985,44 euros, incrementada con los factores de corrección que resultaran aplicables y que eran dos: el de perjuicios económicos, establecido en la Tabla II, por el que se incrementaba la indemnización básica en un 10% al ser la víctima una persona en edad laboral aunque no justificara ingresos, y el de fallecimiento de ambos padres por el accidente, por el que se debe incrementar la indemnización básica por fallecimiento entre un 75% y un 100%.

La sentencia dictada aplica el primero de los dos factores de corrección (el de perjuicios económicos), es decir, un incremento de la indemnización básica de 131 985,44 euros, que sumados a la indemnización básica representaban una indemnización total de 145 183,98 euros, cantidad que prácticamente coincide con la concedida en la sentencia. Sin embargo, no se aplica el incremento sobre esa indemnización básica que resulta del factor de corrección de la Tabla II, de fallecimiento de ambos progenitores, que en el caso de víctima con hijos menores obliga a aumentar aquella entre un 75 y un 100%. En consecuencia, la indemnización total sería de 277 169,42 euros (145 183,98 euros, de la indemnización básica más el factor corrector por perjuicios económicos más el 100% de la básica como factor corrector por fallecimiento de ambos progenitores).

El precepto cuya infracción se denuncia es claro al decir que los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación han de ser cuantificados con arreglo al sistema, de manera que sus criterios y límites se han de aplicar en todo caso, con carácter vinculante y no meramente orientativo. Esto obligaba a la AP a conceder el factor corrector que omitió ya que la Ley es clara en el sentido de reconocer dicho factor a la víctima sin cónyuge con hijos menores. La propia Exposición de Motivos del TRLRCSCVM ya dice que se trata de un sistema vinculante de valoración del daño corporal. Este carácter vinculante fue ratificado por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo.

Cita y extracta la STC 181/2000

Cita y extracta la STS 430/2007, de 17 de abril de 2007 .

En el Anexo de la Ley, al establecer los criterios para la determinación de la responsabilidad y la indemnización, en su apartado 7 hace referencia el primer inciso a las indemnizaciones básicas para caso de muerte (Tabla I) y el segundo, a los factores de corrección (Tabla II), entre los que se encuentra el que se pide que se aplique para caso de fallecimiento de ambos progenitores. Este fue el caso de la menor Adela , cuya indemnización básica debe incrementarse en un 100%, ya que al fallecer sus padres contaba con 10 años de edad, siendo esta edad y el fallecimiento de sus progenitores, una de las circunstancias familiares y personales a las que se refiere el mencionado segundo inciso.

La estimación de este motivo obliga a casar la sentencia en el sentido de condenar a Pelayo a que pague la suma de 277 169,42 euros, en lugar de los 145 970,44 euros fijados en la sentencia recurrida.

Termina la parte solicitando de la Sala «[...] dictar una nueva sentencia en la que, manteniéndose los demás pronunciamientos que contiene el fallo, se condene, además, a la demandada, Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, a que pague a los representantes de la menor Adela , la suma de doscientos setenta y siete mil ciento sesenta y nueve euros con cuarenta y dos céntimos (277 169,42 euros) por el fallecimiento de la madre de la menor, en lugar de la cantidad fijada en la sentencia».

Mediante auto de 6 de octubre de 2009 se acordó admitir el recurso de casación.

En el escrito de oposición formulado por la representación procesal de la entidad, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

-Oposición a la admisibilidad.

El recurso no debió admitirse ya que el precepto que se cita como infringido no ha sido vulnerado por la AP, pues aunque menciona la aplicación del sistema con carácter orientativo, en realidad sí le reconoció valor vinculante, desprendiéndose con toda claridad de la sentencia que sí aplicó el "baremo" actualizado y publicado en el año 2003 (fecha del accidente), de manera vinculante y no solo orientativa. Por tanto, la verdadera voluntad de la parte recurrente no es otra que la aplicación del factor corrector por fallecimiento de ambos progenitores, ignorando el hecho probado de que el accidente se produjo por culpa del padre. Es reiterada doctrina la que señala que no han de admitirse los recursos en que se plantea una cuestión que aparentemente cumple con los requisitos formales, pero que en el fondo solo pretende someter al tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia. La recurrente invoca una norma sustantiva (artículo 1.2 TRLRCSCVM ) únicamente para cumplir con los requisitos formales, pero en realidad discrepa de los hechos probados, que valora de forma diferente a la AP.

-Oposición al recurso.

No se ha infringido por la sentencia recurrida el artículo 1.2 TRLRCSCVM . Aunque la sentencia aluda al carácter orientador del sistema, en realidad lo aplicó con carácter vinculante. Solo hay que realizar los correspondientes cálculos para concluir que la indemnización por importe de 3878 euros fijada a favor de la menor por lesiones y secuelas propias, resulta de aplicar las cuantías actualizadas al momento del siniestro (año 2003), tomando en cuenta los días de hospitalización, no impeditivos y la puntuación de la secuela. La AP sí aplicó el "baremo", y no prescindió del mismo. También lo aplica al fijar la indemnización por el fallecimiento de su madre, pues el Grupo II establece para el hijo menor una indemnización de 131985,44 euros, que más el 10% de factor corrector por perjuicios económicos, según Tabla II, resulta una cantidad de 145 183,98 euros. La cantidad reconocida en sentencia es algo superior, 145 970,88 euros, debido sin duda a un error aritmético o de trascripción, que podía haberse resuelto con una aclaración de sentencia, pero que no denota la infracción del artículo 1.2 TRLRCSCVM .

El verdadero motivo del recurso no es otro que reiterar la pretensión de que se aplique el factor corrector por fallecimiento de ambos progenitores, obviando que se trata de una pretensión que no puede prosperar dado que el accidente se produjo por culpa de uno de ellos, D. Fernando , padre de la menor. Si la sentencia recurrida no aplicó ese factor se debió a que fue un hecho probado y no rebatido que el accidente se produjo por culpa del Sr. Fernando . Al ser el Sr. Fernando el causante de su propia muerte, no puede nacer ninguna relación de responsabilidad civil entre él y los que sufren los perjuicios derivados de la indicada muerte, por cuanto ese daño, la muerte, no se la ha causado un tercero. La acción que tienen los herederos sería contra el Sr. Fernando , pero al coincidir acreedores y deudores en la misma posición, no es una pretensión admisible. En consecuencia, al presente caso no resulta de aplicación el factor corrector indicado. No podemos olvidar que el TRLRCSCVM establece en su artículo 1 que el conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de estos, de los daños causados a las personas, y que en su artículo 5 dispone que la cobertura del seguro de suscripción obligatoria no alcanzará a los daños y perjuicios ocasionados por las lesiones o fallecimiento del conductor del vehículo causante del accidente.

En virtud del seguro suscrito, Pelayo debe responder frente a los perjudicados por la conducta observada por el asegurado, pero no por los perjuicios derivados de su fallecimiento, al quedar este supuesto expresamente excluido en el artículo 5 . Además, el factor de alteridad es esencial en el seguro de responsabilidad civil, y en este caso, el daño sufrido por D. Fernando se lo ocasionó él mismo. Nemesio analiza esta cuestión diciendo que si la muerte es debida a la propia negligencia de la víctima «no hay heterocausación del daño sino daño letal autocausado, y, por definición, el auto daño es ajeno por completo a la institución de la responsabilidad civil, por lo que, producido un autodaño, también es ajeno a la responsabilidad civil el tratamiento de sus consecuencias».

En consecuencia, si no procede fijar indemnización alguna por la muerte de D. Fernando , tampoco la aseguradora viene obligada a satisfacer indemnización alguna por tal concepto, como sería el de aplicar ese factor corrector por el fallecimiento de ambos padres en el accidente.

La sentencia recurrida no hace sino transcribir en su FD Segundo lo dispuesto en el preámbulo del RD 8/2004, de 29 de octubre, que refiere que el sistema «[...] se articula a través de un cuadro de importes fijados en función de los distintos conceptos indemnizables que permiten, atendidas las circunstancias de cada caso concreto y dentro de unos márgenes de máximos y mínimos, individualizar la indemnización derivada de los daños sufridos por las personas en un accidente de circulación. Constituye por tanto una cuantificación legal del daño causado a que se refiere el artículo 1902 del Código Civil [...]». La sentencia fija las indemnizaciones atendiendo a todas las circunstancias concurrentes. Por tanto, no cabe concluir que se haya infringido el artículo 1.2 TRLRCSCVM ya que el sistema ha sido rigurosamente aplicado, fijándose la indemnización a favor de los perjudicados por el fallecimiento de Dª Debora , dentro de los límites del mismo, en atención a las circunstancias concurrentes, sin que proceda el factor corrector solicitado por ser el fallecido Sr. Fernando el causante de su muerte.

Termina la parte solicitando de la Sala «[...] dictar sentencia por la que, declarando la inadmisión o improcedencia del único motivo del recurso, se desestime el mismo, confirmando en todas sus partes la sentencia de la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 20 de diciembre de 2007, recaída en el Rollo n.º 322/07 , dimanante de autos n.º 376/05, del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Sant Feliu de Llobregat, por ser plenamente ajustada a Derecho, todo ello con imposición de costas a la parte recurrente por ser preceptivo».

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 21 de septiembre de 2011, en que tuvo lugar.

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

BOE, Boletín Oficial del Estado

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española.

DGS, Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

FD, fundamento de Derecho.

LCS, Ley de Contrato de Seguro.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LRCSCVM, Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor

RC, Recurso de casación.

RD, Real Decreto.

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

TC, Tribunal Constitucional

TRLRCSCVM, Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. El 21 de julio de 2003 tuvo lugar un accidente de circulación, al salirse de su carril un automóvil -cuyo conductor perdió el control- y colisionar contra otro turismo.

2. En dicho siniestro fallecieron el conductor del vehículo causante y su esposa, resultando herida la hija de diez meses que viajaba como ocupante.

3. Tras formularse denuncia e incoarse diligencias penales, finalmente archivadas, los padres adoptivos de la menor, junto con los padres del conductor y la madre de la esposa de este (estos tres, abuelos de la menor), interpusieron demanda contra el conductor y la aseguradora del otro vehículo implicado, en reclamación de 622 348,93 euros. Subsidiariamente, para el caso de considerar únicamente responsable al padre, se formuló reclamación contra la propia aseguradora del vehículo causante (Pelayo, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, S.A.), en reclamación de 297 581,44 euros. En ambos casos, más intereses (del artículo 20 LCS en el caso de las aseguradoras) y costas.

4. Para calcular la indemnización reclamada, el actor hoy recurrente tomó como referencia el sistema legal de valoración del daño corporal vigente en el momento de la demanda (año 2005).

5. El Juzgado desestimó la demanda.

6. La AP acordó estimar únicamente el recurso de los representantes de la menor y de la abuela materna, en el primer caso, con el resultado de estimar en parte las pretensiones formuladas en la demanda, y de condenar a Pelayo a abonar una indemnización, en el caso de la menor, de 3 878 euros, por sus lesiones y secuelas, y de 145 970,88 euros, por el fallecimiento de su madre. El resto de pretensiones fueron rechazadas, con la absolución de los restantes demandados. Todas las cantidades se fijaron con arreglo a las cuantías actualizadas al momento de producirse el accidente (año 2003, Resolución de la DGS de 20 de enero).

7. Recurre en casación la parte actora-apelante al amparo del artículo 477.2.2º LEC , por tratarse de un asunto tramitado por razón de la cuantía, articulando su recurso por medio de un único motivo fundado en la infracción del artículo 1.2 TR LRCSCVM .

8. Admitido el recurso, en el trámite de oposición la parte recurrida Pelayo, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, S.A., se ha opuesto a su admisión por causa antes no apreciada consistente en la inexistencia de la infracción denunciada.

Admisibilidad del recurso .

Con carácter previo a su oposición de fondo la entidad aseguradora recurrida se ha opuesto a su admisión, aduciendo, como causa no apreciada hasta entonces, el carácter artificioso o meramente formal de la infracción invocada (artículo 1.2 TRLRCSCVM ), que considera no concurrente.

No ha lugar a estimar esta causa de no-admisión, pues el objeto del recurso se contrae, precisamente, a dilucidar la concurrencia misma de la contravención denunciada, desde el momento en que lo que se ha puesto en cuestión ha sido la sujeción de la AP al sistema. Por tanto, desde esta óptica, no resulta correcto examinar independientemente o tratar de forma preliminar la citada cuestión, al haber cumplido la parte recurrente suficientemente las exigencias formales del recurso de casación, en particular, la referente a la identificación de la norma infringida, sin perjuicio de que la comprobación de la realidad de la misma sea algo que atañe a la resolución de fondo.

Enunciación del motivo primero y único de casación.

El motivo se introduce con la fórmula:

Único. Infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (infracción de ley). Se interpone el recurso de casación a través de este único motivo por el que se denuncia la infracción del artículo 1.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor

.

Defiende la parte recurrente el carácter vinculante del sistema legal de valoración del daño corporal causado en accidente de circulación y la procedencia de aplicar el factor de corrección de fallecimiento de ambos progenitores, a lo que se opone la aseguradora, en esencia, por entender que el artículo 5 de la Ley excluye de la cobertura del seguro de responsabilidad civil las consecuencias de la muerte ocasionada por el propio conductor, padre de la menor.

El motivo debe ser estimado.

Fallecimiento de ambos padres en accidente.

Para el caso de fallecimiento de ambos progenitores en accidente, constituye doctrina de esta Sala, fijada por la STS de 17 de mayo de 2010, RC n.º 790/2006 :

1. en cuanto a la indemnización básica, en aplicación del Anexo de la LRCSCVM esta indemnización debe fijarse incluyendo al grupo familiar en el grupo II de la Tabla I (víctima sin cónyuge), aun cuando uno de ellos sea el causante del accidente.

2. en cuanto al factor corrector de fallecimiento de ambos padres, en aplicación del Anexo de la LRCSCVM, es aplicable el factor de corrección de fallecimiento de ambos padres en el accidente contemplado en la Tabla II, aun cuando uno de ellos sea el causante del accidente.

Con relación a esta última cuestión, a la que se contrae el actual recurso, la citada sentencia justifica la procedencia de aplicar el referido factor corrector, aun en el caso de que uno de los padres sea causante del accidente, en atención a que se trata de un factor que toma en consideración la situación de mayor desamparo que, desde el punto de vista objetivo, supone para el hijo que ambos padres hayan fallecido como consecuencia del siniestro, lo que solo permite excluir el supuesto en que la ausencia de uno de ellos responda a circunstancias ajenas al mismo, siendo esta interpretación la que mejor se compadece con una apreciación objetiva del grado de desamparo originado por el accidente, independientemente de la naturaleza del vínculo de imputación que genera la responsabilidad civil, el cual no puede utilizarse para determinar la valoración del daño cuando no lo prevé la ley, de acuerdo con el principio a que se ajusta el artículo 1.2 LRCSCVM.

Esta doctrina es aplicable al caso enjuiciado con relación a la indemnización de la menor, y determina la procedencia de aplicar el referido factor corrector de la indemnización básica, en un porcentaje que, dada su edad, habrá de ser del 100% de incremento, con revocación de la sentencia recurrida en este punto, en la medida que se limitó a indemnizarla por las consecuencias derivadas del fallecimiento de su madre. En su virtud, con arreglo a las cuantías publicadas para el año 2003 - cuya aplicación no ha sido objeto de impugnación- resulta por dicho concepto la suma de 131 985,44 euros, que deberá sumarse a la cantidad total reconocida a la menor en apelación.

Estimación del recurso y costas.

La estimación del único motivo del recurso de casación conduce a la estimación de éste, y a la parcial del recurso de apelación en lo relativo a la indemnización a percibir por la menor, Adela , que habrá de incrementarse en el sentido antes expresado.

No procede hacer expresa condena en cuanto a las costas de la casación, por aplicación del artículo 398.2 LEC , en relación con el artículo 394 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Sara y D. Nicanor , contra la sentencia de 20 de diciembre de 2007, dictada en grado de apelación por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo n.º 332/07 , dimanante del juicio ordinario 376/05, del Juzgado de Primera Instancia 3 de San Feliu de Llobregat, cuyo fallo dice:

   Fallamos:

   Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por Dª Sara y D. Nicanor , la primera en nombre propio y ambos en nombre de su hija adoptiva, la menor Adela , y Dª Belinda , y desestimamos el de los demás reclamantes, contra la sentencia de 21/9/06 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de San Feliu de Llobregat, que revocamos dictando otra en su lugar por la que, estimándose parcialmente la demanda se condena a Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija a que pague a los representantes de la menor Adela la suma de 149 748,88 euros, a Dª Belinda la suma de 8 540,21 euros y a Dª Sara 1 848,37 euros. Dichas cantidades devengarán los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial. Se desestiman las pretensiones del resto de demandantes y se absuelve al resto de los demandados de los pedimentos contra aquellos formulados, sin expreso pronunciamiento condenatorio en costas de ninguna de las instancias».

2. Casamos y anulamos en parte la referida sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno en lo relativo a la indemnización correspondiente a la menor, Adela , manteniendo subsistentes los restantes pronunciamientos.

3. En su lugar, estimamos en parte el recurso de apelación en el particular relativo a la indemnización que debe abonar Pelayo, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, S.A. a la menor Adela , siendo procedente incrementar la básica a que tiene derecho con arreglo a la Tabla I del sistema legal de valoración del daño corporal, mediante la aplicación del factor corrector previsto en la Tabla II, de «fallecimiento de ambos padres en el accidente», en un porcentaje del 100% de aumento, lo que arroja la cifra por este concepto de 131 985,44 euros, que deberá sumarse a la cantidad total reconocida a la menor en apelación.

4. No ha lugar a imponer las costas de este recurso.

   Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Jesus Corbal Fernandez. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel. Antonio Salas Carceller.Encarnacion Roca Trias. Rafael Gimeno-Bayon Cobos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Civil ________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

   Voto Particular

   VOTO PARTICULAR

   FECHA:28/09/2011

   Que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller, al amparo de lo previsto en los artículos 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Quedan aceptados los antecedentes de hecho de la anterior sentencia nº 684/2011, de 21 de septiembre (Recurso nº 1210/2008 ) así como los fundamentos de derecho, salvo el cuarto.

   FUNDAMENTOS DE DERECHO

El fundamento jurídico cuarto de la citada sentencia -único respecto del que muestro mi disconformidad- con cita de la anterior resolución de esta Sala de 17 de mayo de 2010 (Rec. nº 790/2006), mantiene como criterio adecuado de interpretación del sistema de valoración del daño personal - que aparece incorporado como Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , que aprueba el Texto Refundido de la Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor- que el factor de corrección para la indemnización básica por muerte que prevé el "fallecimiento de ambos padres en el accidente", con un incremento de la indemnización resultante que puede ir del 75 al 100 por ciento de la misma, resulta aplicable aun cuando uno de ellos sea el causante del accidente y, en consecuencia -cabe añadir- como en este caso, el culpable de su producción.

Con el máximo respeto por el sentir mayoritario de la Sala, entiendo que no es ésta la interpretación que corresponde. Dicho factor de corrección está previsto efectivamente para el caso de que, como consecuencia del accidente, fallezcan ambos padres y, atendiendo lógicamente al mayor perjuicio que ello comporta, procura que la indemnización no se limite en tal caso a la que correspondería por la suma aritmética de las indemnizaciones correspondientes por el fallecimiento de cada uno de ellos, sino que prevé un "plus" indemnizatorio que ha de oscilar entre los respectivos porcentajes del 75% al 100%, que se aplicará sobre la suma de indemnizaciones por fallecimiento de ambos padres.

Pero la finalidad y aplicación de dicho factor de corrección no puede extenderse al caso, ya que constituye un principio inexcusable en la fijación de la responsabilidad civil derivada de accidentes de circulación cubierta por el seguro obligatorio de automóviles, que no generan indemnización alguna los perjuicios sufridos por quien resulta ser el conductor causante que, en este caso, por su fallecimiento se trasladan a los hijos como primeros perjudicados. La única víctima del accidente fue la madre y no el padre que -lamentablemente- fue su causante, siendo así que la aseguradora está obligada a satisfacer, en todo caso y por razón del seguro, exclusivamente los daños y perjuicios causados a tercero, sin tener que asumir el pago de una mayor cantidad por las propias consecuencias que el accidente significó para el conductor culpable.

No se puede olvidar que la indemnización a satisfacer por la aseguradora es la que, según la ley, correspondería satisfacer al conductor culpable del accidente que, en este caso, sería exclusivamente la derivada del fallecimiento de la madre. La solución adoptada por la sentencia, de cuya fundamentación discrepo en este punto, equipara a efectos indemnizatorios dos situaciones que son absolutamente distintas, pues resultaría así indiferente que la actuación de un tercer conductor cause la muerte de ambos padres o que sea uno de estos quien cause la del otro por su imprudencia. Es la primera de las situaciones la que da lugar a la aplicación del factor de corrección, por cuanto supone un complemento de indemnización por el daño moral que supone el hecho de que la actuación de un tercer conductor determine para el hijo la pérdida de ambos padres en un mismo accidente . Se trata efectivamente de un daño moral derivado de la unidad de acto, pues tal factor de corrección no se aplicaría si ambos padres fallecen el mismo día pero en distintos accidentes de tráfico por culpa, en cada caso, de un tercero; como también lógicamente no se aplicará si, por ejemplo, el padre fallece en accidente de tráfico por su propia culpa y la madre fallece en otro accidente por culpa de un tercero, lo que excluye la "apreciación objetiva del grado de desamparo" a que la sentencia se refiere. La misma situación de desamparo se produce si fallece el único de los padres como consecuencia del accidente provocado por un tercero -habiendo fallecido el otro con anterioridad- y sin embargo ello no genera mayor indemnización que la derivada de la ausencia de devengo a favor del cónyuge.

En definitiva, en este caso -como en todos- el seguro obligatorio se ha de hacer cargo de la indemnización derivada de la responsabilidad del conductor en los términos establecidos en el artículo 1.1 del Decreto 632/1968, de 21 de marzo , Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, vigente en la fecha del accidente, según el cual «el conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción del mismo, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación» , pero no ha de asumir el pago de una indemnización mayor derivada, directa o indirectamente, de las consecuencias que el accidente tuvo para el conductor cuya responsabilidad asegura.

Por ello, entiendo que el recurso debió ser desestimado sin especial pronunciamiento sobre costas, dadas las evidentes dudas de derecho que el supuesto genera, y ello según lo dispuesto por los artículos 398.1 y 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como consecuencia, la parte dispositiva habría de ser la siguiente: