STS, 27 de Julio de 2011
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2011:5977 |
| Número de Recurso | 4047/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 27 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Julio de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2010, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en recurso de suplicación núm. 1538/2010 , formulado contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de Granada , en autos núm. 927/2009, seguidos a instancia de Dª Celsa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE.
Ha comparecido en concepto de recurrido el Abogado D. FERNANDO SENA FERNÁNDEZ actuando en nombre y representación de Dª Celsa .
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala
Con fecha 22 de abril de 2010 el Juzgado de lo Social núm. Siete de Granada, dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) El demandante Dª Celsa , con DNI NUM000 , nacida el 24- 02-1946, casada y con dos hijos (folios 20 y 21), adscrita al Régimen Especial Agrario por cuenta ajena, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , de profesión peón agrícola, con una base reguladora fijada en el expediente seguido al efecto, por importe de 294,99 euros al mes (folios 30; 53% de la Base Teórica 556,58 euros por 16 años cotizados según Art. 163.1 LGSS ), por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 10-06- 2009, se le reconoció estar afecta a una Incapacidad Permanente Total cualificada, por enfermedad común, para su indicada profesión, con derecho al percibo de una prestación del 75% de su indicada base reguladora, con fecha de efectos económicos desde el 19-05-2009 (folio 31), habiendo precedido Informe Médico de Síntesis, de fecha 15-05-2009 (folio 47), cuyas conclusiones fueron recogidas en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 19-05-2009 (folio 52); discrepando la parte demandante, formuló Reclamación Previa, tanto por el grado, postulando el absoluto, como por la base reguladora, al solicitar el computo de los días cuota, la que fue desestimada por Acuerdo de la Entidad Gestora, de fecha 23-07- 2009 (folio 56), según obra en el expediente, agotando con ello la vía previa. 2º) La parte demandante, presenta como patologías:
. Síndrome artrósico generalizado.
. Oseopenia.
. Cifoescoliosis.
. Obesidad.
· Insuficiencia venosa crónica MM.II.
· Intervención quirúrgica (histerectomia total + anexectomia 1993).
· Colposuspensión con malla (2001).
· Resección ileal con anastomosis T-T y hernioplastia (2008).
· Síndrome depresivo ansioso crónico.
Y como limitaciones:
· Paciente intervenida en 3 ocasiones de patología abdomo-pélvica.
· Actualmente presenta eventraciones abdominales, no incerceradas.
. Dolor abdominal.
. Diarreas.
· Abundante adiposidad abdominal.
· Deformidades artrósicas en ambas rodillas, muñeca derecha.
· Cifoescoliosis severa.
· Deformidad con giba en escápula derecha.
· Limitada la movilidad del raquis en todos sus arcos.
· Condicionada por su patología osteoarticular degenerativa crónica y obesidad abdominal.
. Animo depresivo crónico reactivo a sus patologías.
· Edemas maleolares severos en ambos tobillos.
· Talla 1'44 metros y peso 83 kgs (folio 42).
-
) El demandante, acredita como cotizados:
- Días efectivamente cotizados: 5.173 (incluidos asimilados x parto = 2 x 112)
- Días que restan, entre fecha hecho causante (EVI) y cumplir la edad 65 años: 646
- Total 5.819 días (15'94 años, al alza 16 años).
-
) Computando como cotizados, los días asimilados por pagas extras, también denominados días cuotas, a razón de 60 por año, o bien 0'5 por mes, o bien 0'1643 días por cada cotizado (5.819 días x 0'1643 = 1.390), resultan otros 956 días, totalizando (5.819 + 956) 6.775 días cotizados, lo que representa 18'56 años, que por redondeo al alza, asciende a 19 años, con un correspondiente porcentaje sobre la base reguladora teórica, del 62 %, quedando fijada la base reguladora, sobre dichos parámetros en 345'08 euros/mes. 5º) De ser estimada la pretensión de la parte demandante, la base reguladora ascendería, a 345'08 euros al mes."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en su integridad la demanda interpuesta por Dª Celsa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro a la indicada parte demandante en el Régimen Especial Agrícola por cuenta ajena, como afecta de una Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 100 % de su base reguladora ascendente a 345'08 euros al mes, con los incrementos, actualizaciones y revalorizaciones que fueran oportunas y desde la fecha reglamentaria establecida, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por dicha declaración, con revocación de las resoluciones administrativas impugnadas."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, la cual dictó sentencia en fecha 27 de septiembre de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Granada de fecha 22 de abril de 2010 , en autos nº 927/09 seguidos a instancias de Dª Celsa contra el Instituto recurrente sobre prestaciones de incapacidad permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida."
Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 29 de noviembre de 2010. Como sentencia contradictoria con la recurrida se apoya en la dictada por este Tribunal Supremo el 27 de octubre de 2009, RCUD núm. 311/2009 .
Por providencia de esta Sala de fecha 10 de marzo de 2011 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 6 de abril de 2011.
Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado por falta de contradicción y subsidiariamente debe declararse procedente. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de julio de 2011cuya Sala quedará formada por cinco Magistrados: D. Gonzalo Moliner Tamborero, D. Fernando Salinas Molina, Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea, D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana Y Dª Maria Lourdes Arastey Sahun.
La demandante solicitó la declaración de invalidez permanente que le fue reconocida en vía administrativa en grado de total y en la judicial de absoluta, con una base reguladora producto de integrar los denominados " días cuota", resultado que la entidad gestora combate en casación para la unificación de doctrina, ofreciendo como sentencia de contraste la dictada el 27 de octubre de 2009 por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo .
En la sentencia de comparación se resuelve acerca de la pretensión de calcular la prorrata temporis de una prestación de invalidez permanente, para la que se tiene en cuenta las cotizaciones efectuadas en España y en Suiza, con inclusión de los denominados "días cuota" cotizados en España en concepto de pagas extras. La sentencia razona que el alcance y la naturaleza otorgados por la jurisprudencia a los "días-cuota" ha sido el acudir a su cómputo cuando se trata de completar la carencia, rechazando su utilización para el cálculo de la prorrata, añadiendo como obiter dicta y ello sin perjuicio de incluir en el cálculo del importe la cantidad cotizada en la que se han de incluir los devengos del trabajador reglamentariamente previstos, entre los que se encuentran las pagas extraordinarias.
Entre ambas resoluciones no concurre la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .
En la sentencia recurrida la reclamación se dirige a obtener un incremento de la base reguladora computando los días cuota por pagas extraordinarias.
En la sentencia de contraste, si bien como obiter dicta ya que no es la cuestión objeto de debate, se alude a que en su caso habría de computarse la base reguladora con todos los devengos percibidos incluyendo las pagas extraordinarias, cuestión que tampoco es la debatida, lo que se resuelve, en sentido desestimatorio es acerca de la pretensión de computar los "días de cuota" por pagas extraordinarias en el cálculo de la prorrata temporis al haber tenido en cuenta cotizaciones efectuadas en España y en Suiza.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
Entre las dos resoluciones objeto de comparación no existe la necesaria identidad de hechos, fundamentos y pretensiones. En la recurrida, pensión de invalidez permanente se pide que el importe de lo devengado, incluido el concepto de pagas extraordinarias, sea tenido en cuenta a la hora de efectuar el cálculo de la suma de retribuciones que han de constituir la base reguladora. En la referencial, la sentencia recuerda que desde la reforma del artículo 161.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social llevada a cabo por la Ley 4/2007 los "días cuota" no se han de tener en cuenta para el cómputo de los años cotizados para la pensión de jubilación, por lo que en el de incapacidad permanente sigue teniendo virtualidad la doctrina jurisprudencial del "día cuota" sólo en el caso de que fueran necesarios para completar la carencia a lo que no hubo lugar dado que con los días cotizados en Suiza no fue necesario acudir al cómputo de días cuota para alcanzar la carencia mínima, con el resultado de que no cabe aumentar dicho número de días lo que resultaría irrelevante ya que al no tratarse de una pensión de jubilación no hay posibilidad de elevar el porcentaje.
A idéntica conclusión se accede con la misma sentencia de contraste en supuestos análogos al presente en las SSTS de 11/05/2011 , 31/05/2011 y 02/06/2011 ( RRCUD. núm. 3843/2010 , 2168/20120 y 1747/2010 ).
La apreciación en el trámite de dictar sentencia de una causa de inadmisión determina la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2010, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en recurso de suplicación núm. 1538/2010 , formulado contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de Granada , en autos núm. 927/2009 , seguidos a instancia de Dª Celsa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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