STS, 8 de Septiembre de 2011

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2007 (recurso contencioso-administrativo nº 963/2005 ) en la que se desestima el recurso interpuesto por D. Arsenio , D. Darío , Dª Salome , Dª Agustina , Dª Gregoria y D. Remigio , D. Víctor , Dª Sacramento y Dª María Inmaculada contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Sevilla de 15 de septiembre de 2005 de aprobación definitiva del Estudio de Detalle de la UA-PM-1 Prolongación C/ Cataluña de San Jerónimo, promovido por Inmobiliaria Ronda Azul, S.L. (Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla nº 255, de 4 de noviembre de 2005).

En la demanda formulada en el proceso de instancia la parte actora esgrimía, en síntesis, los siguientes argumentos de impugnación:

- Falta de vigencia y eficacia del Estudio de Detalle por no haberse publicado su contenido en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla.

- Indebida modificación de la ordenación pormenorizada establecida en el Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla de 1987.

- El Estudio de Detalle ignora las instalaciones y edificaciones preexistentes en el ámbito sobre el que se proyecta, infringiendo el principio de proporcionalidad al prever su total derribo y resultando al mismo tiempo inviable económicamente.

Terminaban los demandantes solicitando que se "...dicte en su día sentencia por la que, estimando el recurso, declare nulo o anule y deje sin efecto el Acuerdo y el Estudio de Detalle impugnados".

La mencionada sentencia, ahora recurrida en casación, desestima el primer argumento de la demanda -falta de eficacia del Estudio de Detalle- por las siguientes razones:

(...) SEGUNDO.- La demanda opone primeramente la falta de publicación del contenido del Estudio de Detalle, aún admitiendo que en el BOP sí se ha publicado el acuerdo de aprobación definitiva, derivando de ello la petición de la no producción de efectos del instrumento al amparo del art. 3 C.E . ("La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos"). Como bien se dice en la contestación del Ayuntamiento, a lo que únicamente obliga el art. 124.1 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana es a que "los acuerdos de aprobación definitiva de todos los instrumentos de planeamiento se publiquen en el Boletín Oficial correspondiente" como el art. 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local ordena que "los acuerdos que adopten las corporaciones locales se publiquen o notifiquen en la forma prevista por la Ley. Las ordenanzas, incluidos el articulado de las normas de los planes urbanísticos, así como los acuerdos correspondientes a éstos cuya aprobación definitiva sea competencia de los entes locales, se publicarán en el "Boletín Oficial" de la provincia...".La alegación, tratándose de un Estudio de Detalle, carece entonces de rigor.

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La Sala de instancia rechaza también la alegada contradicción entre la ordenación del Plan General y la del Estudio de Detalle; y lo explica del siguiente modo:

(...) TERCERO.- El argumento principal de la demanda se refiere a que el Estudio de Detalle infringe las previsiones del PGOU de Sevilla de 1987 y ello porque aquél modifica a éstas pese a la prohibición expresa del Plan, alterando la localización de dotaciones y espacios libres de uso y dominio público. La cuestión debe analizarse desde la consideración de la naturaleza del Estudio de Detalle y en qué medida altera las determinaciones generales. Establece el art. 15 de la LOUA que "1 . Los Estudios de Detalle tienen por objeto completar o adaptar algunas determinaciones del planeamiento en áreas de suelos urbanos de ámbito reducido, y para ello podrán:

a) Establecer, en desarrollo de los objetivos definidos por los Planes Generales de Ordenación Urbanística, Parciales de Ordenación o Planes Especiales, la ordenación de los volúmenes, el trazado local del viario secundario y la localización del suelo dotacional público.

b) Fijar las alineaciones y rasantes de cualquier viario, y reajustarlas, así como las determinaciones de ordenación referidas en la letra anterior, en caso de que estén establecidas en dichos instrumentos de planeamiento.

2. Los Estudios de Detalle en ningún caso pueden: a) Modificar el uso urbanístico del suelo, fuera de los límites del apartado anterior, b) Incrementar el aprovechamiento urbanístico. c) Suprimir o reducir el suelo dotacional público, o afectar negativamente a su funcionalidad, por disposición inadecuada de su superficie, d) Alterar las condiciones de la ordenación de los terrenos o construcciones colindantes".

Según los términos del precepto, resulta insoslayable la prueba de que el ED. incumple las prescripciones del apartado 1del mismo o incurre en alguna de las prohibiciones del 2. Con la demanda se aporta un estudio realizado por un arquitecto que afirma que el ED. modifica la localización de dotaciones y espacios libres de uso y dominio público. El documento es escueto y se limita a afirmar estas carencias y contravenciones sin que constituya prueba adecuada en cuanto que no razona de forma suficientemente convincente cuanto afirma. El estudio de Detalle es un instrumento urbanístico de desarrollo. El que aquí se impugna se impone como objeto aperturar una nueva vía en la calle Cataluña, para facilitar la salida hacia el río y ordenar una zona degradada, dando un uso a las manzanas resultantes de residencial y equipamiento local, lo que debe entenderse como una mejora del urbanismo de la zona y de la viabilidad de su uso en favor de la ciudadanía. Debe entenderse que cumple su objetivo en cuanto respeta las determinaciones del antes mencionado precepto (... ordenación de los volúmenes, el trazado local del viario secundario y la localización del suelo dotacional público... fijación de las alineaciones y rasantes de cualquier viario, y reajustarlas...), mejorando la situación anterior en cuanto establece una edificabilidad residencial de 5.690 m2, de los cuales, 2.096 se destinan a espacios libres de uso y dominio públicos. Si altera la ubicación de las dotaciones es a costa del incremento de su superficie, situando el equipamiento en la forma que se entiende mejor (conforme a un componente de discrecionalidad y del ius variandi), siendo así que la ordenación de volúmenes es consecuencia de la ubicación que se otorga a las parcelas dotacionales. Estas modificaciones están justificadas en la Memoria, que pretende favorecer y enaltecer la figura del Monasterio de San Jerónimo, determinante del retranqueo de viviendas y la conexión con el río, lo que redunda en favor de lo pretendido. La parte actora, como el estudio adverado del arquitecto, no acreditan que el ED. contravenga las determinaciones del PGOU., sino que viene a completar o adaptar algunas determinaciones del planeamiento en áreas de suelos urbanos de ámbito reducido, según la literalidad del art. 15 LOUA . (...)

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Por último, la sentencia aborda, y desestima, el argumento relativo a las instalaciones y edificaciones preexistentes en el ámbito afectado por el Estudio de Detalle. Sobre esta cuestión la Sala de instancia hace las siguientes consideraciones:

(...) CUARTO.- La afirmación de que el ED ignora los intereses de los actores no deja de ser una mera afirmación sin intento siquiera de acreditación alguno, y sin que puedan en este momento advertirse o adelantarse las consecuencias de la realización de las disposiciones del estudio en orden a declaraciones de fuera de ordenación o demoliciones previsibles que pudieran acordarse en el futuro. Por ello mismo, el estudio económico que contiene es aproximativo y sin posibilidad de vincular actuaciones posteriores, que no pueden verse constreñidas por un estudio económico que no puede prever las actuaciones que en un futuro se entiendan imprescindibles. En suma, las alegaciones que contiene la demanda carecen de la consistencia necesaria para enervar la viabilidad del acuerdo municipal que se recurre.

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La representación de D. Arsenio , D. Darío , Dª Salome , Dª Agustina , Dª Gregoria y D. Remigio , D. Víctor , Dª Sacramento y Dª María Inmaculada preparó recurso de casación contra la sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 31 de enero de 2008. En el escrito se formulan cuatro motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. El contenido de tales motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción del artículo 9.3 de la Constitución y artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local , señalando los recurrentes que, "...no puede sostenerse que el Estudio de Detalle tiene un contenido normativo, y sin embargo entender que basta publicar el Acuerdo de aprobación".

2. Infracción del artículo 24.1 de la Constitución, por cuanto al no haberse pronunciado la sentencia impugnada sobre la solicitud formulada en la demanda de que declarase la falta de vigencia del Estudio de Detalle por no haber sido publicado "...mis representados se ven obligados a estar continuamente impugnando actuaciones singulares realizadas en ejecución del mismo, con lo que no puede hablarse de una tutela judicial realmente efectiva".

3. Infracción de los principios de jerarquía normativa y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, consagrados en el artículo 9.3 de la Constitución y el artículo 51.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la vinculación de los Estudios de Detalle a la ordenación establecida en el Plan General.

4. Infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución, así como del artículo 66 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de Junio , al carecer la Memoria del Estudio de Detalle, y en particular su estudio económico-financiero, del rigor necesario en lo que se refiere a la previsión de la demolición de la totalidad de las edificaciones e instalaciones preexistentes y al cálculo de las correspondientes indemnizaciones.

El escrito termina solicitando que se dicte sentencia en la que se case y anule la sentencia recurrida, declarándose nulo o anulándose y dejándose sin efecto el Acuerdo y el Estudio de Detalle impugnados.

El Ayuntamiento de Sevilla formalizó su oposición al recurso de casación mediante escrito presentado el 1 de septiembre de 2008 en el que formula alegaciones en contra de los motivos de casación aducidos por la recurrente y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación y confirmando íntegramente la sentencia recurrida, condenando a la recurrente al pago de las costas causadas.

Con fecha 12 de mayo de 2011 los recurrentes presentaron escrito con el que aportaron copia de la sentencia de la misma Sala de instancia de 15 de abril de 2011 resolviendo el recurso contencioso-administrativo 899/2006 promovido por los mismos recurrentes contra el Acuerdo de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 19 de julio de 2006 de aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla.

Mediante diligencia de ordenación de 18 de mayo de 2011 se dio traslado de dicha documentación a la Administración municipal recurrida, para que formulase alegaciones al respecto, lo que hizo mediante escrito presentado el día 27 de mayo de 2011.

Por providencia de 10 de junio de 2011 se acordó incorporar a las actuaciones la referida documentación de conformidad con lo previsto en el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 6 de septiembre de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 6267/07 lo interponen D. Arsenio , D. Darío , Dª Salome , Dª Agustina , Dª Gregoria y D. Remigio , D. Víctor , Dª Sacramento y Dª María Inmaculada contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 2 de noviembre de 2007 (recurso nº 963/2005 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado por los mencionados recurrentes contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Sevilla de 15 de septiembre de 2005 de aprobación definitiva del Estudio de Detalle de la UA-PM-1 Prolongación C/ Cataluña de San Jerónimo, promovido por la entidad Inmobiliaria Ronda Azul, S.L. (Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla nº 255, de 04 de noviembre de 2005).

Ya hemos dejado reseñadas en el antecedente tercero las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos, cuyo enunciado hemos visto en el antecedente cuarto.

En los motivos de casación primero y segundo, que analizaremos conjuntamente por estar estrechamente relacionados, se alega, en síntesis, la infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución, así como del artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local , al entender los recurrentes que la sentencia impugnada debió haber declarado en su parte dispositiva, conforme a lo solicitado en la demanda, que el Estudio de Detalle no llegó a entrar en vigor ni a producir efectos, al no haberse publicado íntegramente sus determinaciones en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla (motivo primero); y que al no haberse pronunciado la Sala de instancia en ese sentido, los recurrentes se ven obligados a estar continuamente impugnando actuaciones singulares realizadas en ejecución del Estudio de Detalle, con la consiguiente vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución (motivo segundo).

Vemos así que los dos motivos se plantean como una correlación causa y efecto. Pues bien, el planteamiento de los recurrentes debe ser acogido en lo que se refiere al primer motivo pero no así en cuanto al segundo.

Esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones que los planes de urbanismo, al tener la consideración de disposiciones de carácter general, están sometidos al principio de publicidad de las normas consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución -pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de 14 de julio de 2010 (casación 3924/2006 ), 14 de octubre de 2010 (casación 3924/2006 ), 26 de mayo de 2009 (casación 457/2005 ), 28 de abril de 2004 (casación 7051/2001 ) y 27 de julio de 2001 (casación 8876 / 1996-. Señala también la jurisprudencia que, conforme a lo dispuesto en los artículos 2.1 del Código Civil, 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local y 52.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , el deber de publicación del contenido normativo de los instrumentos de planeamiento constituye un requisito de eficacia y no de validez, de manera que su incumplimiento no es causa de anulación del instrumento de planeamiento -solo determina su ineficacia- pero sí comporta la nulidad de los actos dictados en su ejecución - SsTS de 16 de octubre de 2009 (casación 3850/2005 ), 25 de mayo de 2000 (casación 8443 / 1994 ) y 3 de febrero de 1999 (casación 2277/1992 ). Y, finalmente, que la exigencia de publicación se extiende a los documentos del plan, incluidas las "fichas" de los distintos ámbitos de gestión, cuando tengan contenido normativo - SsTS de 8 de octubre de 2010 (casación 4289/2006 ) y 1 de diciembre de 2008 (casación 7619/2004 )-.

En el caso que examinamos, se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla de 4 de noviembre de 2005 el texto íntegro del acuerdo plenario municipal de aprobación definitiva del Estudio de Detalle; pero nada de su contenido fue objeto de publicación.

Es cierto que los estudios de detalle constituyen el último peldaño en la escala jerárquica de los planes urbanísticos, y que su contenido normativo es sin duda más escaso y de menor alcance que el de otros instrumentos de ordenación de rango superior; pero ello no permite excluirlos de la exigencia de publicación en tanto que participan, al igual que aquéllos, de la naturaleza de disposiciones de carácter general.

También es cierto que, en el caso concreto que nos ocupa, el contenido normativo del Estudio de Detalle no está nítidamente acotado en sus distintos apartados, que, aparte de los encaminados a justificar su redacción y su contenido, tienen una formulación más descriptiva que determinativa. Pero ello no puede llevar a negar su contenido normativo, pues, con independencia de la técnica de redacción empleada, es innegable que, además de los datos que incorpora sobre el ámbito y la superficie afectada por el Estudio Detalle, en sus distintos apartados se contienen datos y determinaciones sobre las materias que le son propias, como son las relativas a alineaciones y rasantes y ordenación de volúmenes. Todo ello, aunque la sistemática empleada no sea modélica y no aparezca formulado propiamente como un texto articulado, tiene un innegable contenido normativo y está sujeto, por tanto, a la exigencia de publicación.

Como señala la sentencia de esta Sala de 23 de octubre de 2002 (casación 11803/1998 ) «...Los Estudios de Detalle son normas jurídicas (por todas, sentencia de este Tribunal de 5 de Octubre de 2001, casación nº 863/97 ), y a ellos les alcanza el requisito de la publicación en el Boletín Oficial correspondiente (artículo 70-2 de la Ley de Bases de Régimen Local ). Es cierto que el artículo 66 del Reglamento de Planeamiento no exige, entre la documentación propia del Estudio de Detalle, la redacción de normas urbanísticas, pero ello no significa que el ED no ordene ni prescriba ni mande nada, pues en tal caso sería ocioso. Si el ED ordena volúmenes o fija alienaciones y rasantes, esas son determinaciones normativas que deben ser publicadas».

Por las razones expuestas debe ser estimado el motivo primero de casación, lo que no significa que debamos acoger también el segundo, por más que los recurrentes presenten ambos motivos en la forma secuencial a la que ya hemos aludido. El hecho de que el criterio de la Sala de instancia de no considerar exigible la publicación del contenido normativo del Estudio de Detalle, además de ser desacertado, puede propiciar que deban promoverse otras impugnaciones contra actos de ejecución que de otro modo se habrían evitado, no comporta por sí mismo una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se invoca en el segundo motivo de casación; más aún si se tiene en cuenta que los recurrentes no aluden a una lesión real y efectiva de ese derecho sino futura e hipotética.

Establecido así que la sentencia recurrida debe ser casada, por acogimiento del motivo de casación primero, procede que entremos a resolver en los términos en que aparece planteado el debate (artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción). Y al abordar esa tarea, con las limitaciones que seguidamente explicaremos, estaremos también examinando las cuestiones suscitadas en los motivos de casación tercero y cuarto.

Las mismas razones que nos han llevado a acoger el motivo de casación primero son las que determinan que debamos estimar la alegación que los demandantes plantearon en el proceso de instancia sobre la falta de vigencia y de efectividad del Estudio de Detalle por no haber sido objeto de publicación su contenido normativo. En consecuencia, el recurso contencioso-administrativo debe ser estimado en este punto.

En la demanda se aducía también la discrepancia del Estudio de Detalle con las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla de 1987; alegación ésta que, según vimos, fue examinada y desestimada en el fundamento tercero de la sentencia recurrida que antes quedó transcrito. Pues bien, debemos remitirnos aquí a lo razonado por la Sala de instancia en el citado fundamento tercero de su sentencia, pues se trata de la interpretación y aplicación de normas de derecho autonómico, como son las determinaciones del Plan General de Sevilla de 1987 puestas en relación con lo dispuesto en los artículos 15 y 36.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , cuyo examen no puede ser abordado en casación (artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción).

A ello no cabe oponer lo alegado en el motivo de casación tercero, donde, como vimos, se alega la infracción de los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de jerarquía normativa, consagrados en el artículo 9.3 de la Constitución y el artículo 51.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , así como de jurisprudencia del Tribunal Supremo, por vulnerar el Estudio de Detalle varias determinaciones del Plan General de Sevilla vigente cuando se aprobó. Sucede que bajo la formal cobertura de esos preceptos de la Constitución y de la Ley 30/1992 , lo que en realidad se está intentando cuestionar es la interpretación que ha realizado la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de aquellas disposiciones autonómicas a las que hemos aludido, que fueron las invocadas en la demanda -donde no se citaba la vulneración de preceptos estatales- y que sirven de sustento a la Sala de instancia para dirimir la controversia.

Consideraciones similares deben hacerse con relación al alegato que se hacía en la demanda sobre la insuficiencia de las previsiones económicas contenidas en el estudio económico-financiero del Estudio de Detalle. La cuestión vuelve a suscitarse al motivo de casación cuarto, donde se denuncia nuevamente la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución, relacionándolo esta vez con el artículo 66 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de Junio , por carecer la Memoria del Estudio de Detalle, y en particular el estudio económico-financiero incluido en ella, del rigor necesario en lo que se refiere a "la previsión de la demolición de la totalidad de las edificaciones e instalaciones preexistentes" y al cálculo de las correspondientes indemnizaciones.

Lo que en realidad se está queriendo poner de manifiesto en este motivo de casación cuarto -aunque sin manifestarlo abiertamente para no incurrir en vulneración del artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción- es la vulneración de lo dispuesto en los artículos 19.1.a.3) y 19.1.a.5) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , aplicables al caso, en los que se especifica el objeto y contenido del estudio económico-financiero que habrá de incorporar la Memoria de los distintos instrumentos de planeamiento en dicha Comunidad Autónoma. Y no el artículo 66 del Reglamento de Planeamiento de 1978 , de aplicación supletoria, en el que simplemente se dispone, en términos genéricos, que los Estudios de Detalle habrán de contener, en lo que aquí importa, una "Memoria justificada de su conveniencia y de la procedencia de las soluciones adoptadas". Se trata por tanto de normas de derecho autonómico cuya interpretación y aplicación no es cuestionable en casación, por lo que este cuarto motivo también ha de ser desestimado.

Por lo demás, ateniéndonos a la forma genérica y escueta en que este argumento de impugnación aparece formulado en la demanda, es claro que procede su desestimación. Se tachan de insuficientes las previsiones del estudio de viabilidad técnica y económica que aparece incorporado a la Memoria del Estudio de Detalle, documento en el que se que se reflejan datos y cifras sobre costes de urbanización demoliciones e indemnizaciones; pero, más allá de esa genérica denuncia, los demandantes no se detienen a explicar, ni, desde luego, justifican, en qué aspecto y por qué razón habrían de considerarse insuficientes aquellas previsiones económicas. Antes tal falta de consistencia del planteamiento de los demandantes, y por las demás razones que se exponen en el fundamento cuarto de la sentencia de instancia, que damos aquí por reproducidas, el alegato debe ser desestimado.

Como síntesis de los expuesto en los apartados anteriores, debemos declarar haber lugar al recurso de casación por acogimiento del motivo de casación primero; y, entrando entonces a resolver la controversia, debemos estimar en parte el recurso contencioso-administrativo, declarando que el Estudio de Detalle carece de eficacia en tanto no se proceda a la publicación del contenido normativo en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla, con desestimación de las demás pretensiones de los demandantes.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 la Ley reguladora de esta Jurisdicción, no procede imponer las costas del recurso de casación a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,