STSJ Canarias 274/2012, 30 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 274/2012 |
| Fecha | 30 Octubre 2012 |
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D./Dª. CRISTINA PAEZ MARTINEZ VIREL
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO (Ponente)
D./Dª. ALFONSO RINCON GONZALEZ ALEGRE
En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de octubre de 2012.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 136/2011, interpuesto por PAPAGAYO ARENA S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. ACACIA P. TEIXEIRA CRUZ y dirigido por el Abogado D. PEDRO MARÍA GARCÍA CAPDEPÓN, contra el ILTRE. AYUNTAMIENTO DE YAIZA no personado, versando sobre urbanismo. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo numero 6 de Las Palmas dictó sentencia el 10 de enero de 2011, desestimando el recurso interpuesto por la entidad PAPAGAYO ARENA, S.L., contra la desestimación presunta de la solicitud de convalidación de los Decretos de la Alcaldía de 1 de junio de 1998 y 11 de agosto de 2000, por los que se otorgaron, respectivamente, la licencia del proyecto técnico básico y subsiguiente de ejecución para la construcción de un hotel en las parcelas 1 y 2 del Plan Parcial Las Coloradas, formulada por su representado ante el Ayuntamiento de Yaiza en fecha de 28 de marzo de 2008.
Interpuso recurso de apelación frente a la sentencia mencionada el demandante en el recurso de instancia .
En el recurso de apelación no compareció el Ayuntamiento demandado, incomparecido también en la primera instancia.
Tramitado el recurso sin nueva prueba se señaló día para votación y fallo. Con fecha 24 de Julio 2012 la magistrada Presidenta dicto providencia señalando el día 21 de septiembre de 2012 para continuar la deliberación votación y fallo. Con fecha 14 de septiembre la Magistrada presidenta dicto nueva providencia trasladando la continuación de la deliberación, votación y fallo de los presentes autos al 05 de octubre de 2012.
Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.
La cuestión debatida en el recurso de instancia se resume en la posibilidad de convalidación de una licencia de obra concedida por el Ayuntamiento demandado, -- y no comparecido--- a la entidad demandante y que fueron anuladas por sentencia de esta Sala y sección de 18 de julio de 2007 en el procedimiento 1624/2000, seguido a instancia del Cabildo Insular de Lanzarote. La razón determinante de tal anulación es doble, según se lee en la indicada sentencia :
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por un lado la falta de publicación de las normas urbanísticas del Plan Parcial, al que se ajustó la licencia de obras otorgada en su día y b) por la falta del preceptivo informe jurídico de la licencia.
En dicha sentencia se califica tales vicios anulatorios en la forma siguiente: "en el caso, no existe informe porque el que pretende erigirse o hacerse valer como informe es una mera apariencia de informe, es decir, un documento sin contenido, y ello solo puede conllevar la anulación del acto ( art. 63) y no la nulidad radical del artículo 62.1 e) de la Ley 30/92 ",
Pues bien, antes de que dicha sentencia adquiriera firmeza, ( que fue declarada por providencia de 8 de abril de 2010), la entidad demandante y hoy apelante, a la vista de que las ordenanzas del Plan parcial habían sido efectivamente publicadas, en el BOP num 111 de 24 de enero de 2005, solicitó la convalidación de las licencias anuladas el 28 de marzo de 2008 sin que el Ayuntamiento de Yaiza resolviera tal solicitud, interponiendo en consecuencia el recurso del que este trae causa.
Conviene en consecuencia que resumamos la doctrina sobre la convalidación de actos administrativos, específicamente de las licencias de obra y en particular de aquellos cuya nulidad se produce por falta de publicación de las ordenanzas del planeamiento.
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En primer lugar hay que advertir, --como hemos hecho en ocasiones anteriores--, que la convalidación a que se refiere el artº 67 de la Ley 30/92 de PAC, solo es aplicable respecto de actos anulables y por tanto, no de actos cuya nulidad se ha declarado en virtud de sentencia firme.
Lo recogen con precision las STS de 9 y 17 de octubre de 2007, Pte Rafael Fernandez Valverde, con una doctrina que por su importancia trascribimos::
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- No es cierto que la sentencia que anula un acto administrativo no tenga nada que ejecutar. Esa sentencia expulsa de la vida jurídica al acto anulado, y en ejecución de la misma el Tribunal sentenciador puede controlar e impedir que la Administración demandada pretenda ejecutar el acto anulado o quiera deducir de él cualquier tipo de efectos.
Aunque no lo diga el artículo 107-1 de la Ley Jurisdiccional, esa conclusión es inherente al derecho a una tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la C.E .), que incluye el derecho a la ejecución de las decisiones jurisdiccionales. Pues carecería de sentido que quien ha obtenido la anulación de un acto administrativo mediante sentencia firme tuviera que iniciar otro pleito distinto para lograr que la Administración no diera después al acto anulado cualquier tipo de eficacia.
Y esto es lo que ocurre en el caso de autos, pues el Ayuntamiento de... ha pretendido con el acto convalidatorio... salvar de una forma ilegal la anulación de ésta decretada por los Tribunales, lo que significa incumplir los términos de la sentencia.
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- Finalmente, hemos dicho también, en esa misma sentencia, que "la posibilidad de que la Administración convalide los actos anulables subsanando los vicios de que adolezca, deja de operar, en sí misma, una vez que el acto ha sido anulado jurisdiccionalmente".
Esto es lógico, pues un acto anulado no es un acto anulable, sino que ya no es un acto, y no se puede convalidar lo que no es.
Otra cosa, naturalmente, es que en el nuevo procedimiento para el otorgamiento de la licencia puedan conservarse determinados trámites no afectados por el vicio formal que originó la anulación, pero ello, repetimos, en un nuevo procedimiento".
En este caso la declaración de firmeza de la sentencia dictada por esta Sala, fue dejada sin efecto por la propia Sala hasta que se resolvió el recurso de queja interpuesto, por lo que como hemos relatado antes, en el momento de la presentación de la solicitud de convalidación, no se había dictado la firmeza de la sentencia anulatoria.
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En segundo lugar no esta demás recordar que la convalidación solo es posible respecto de los actos incursos en anulabilidad o nulidad relativa, no en los actos nulos de pleno derecho. III. Por ultimo, y ya referido al supuesto concreto, hay que recordar que la nulidad declarada ante la ausencia de publicación integra de la normativa de un plan que sirve de cobertura o apoyo, tiene naturaleza distinta según se trate de la nulidad de planes de desarrollo o de actos de aplicación del mismo. Efectivamente, la falta de publicación del Plan acarrea la nulidad absoluta, de pleno derecho, de la aprobación de planes de desarrollo, en función de que se trata de normas de desarrollo sin cobertura legal. Sin embargo, los actos de aplicación de un plan no publicado en legal forma, incurren en un vicio de anulabilidad o nulidad relativa.
En relación con los planes de desarrollo lo expresa con nitidez la STS de 19 de Octubre de 2011 Recurso de Casación 5586/2007, Ponente: RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
"La jurisprudencia de esta Sala en relación con la publicidad de los Planes de Urbanismo es sobradamente conocida.
Así, en el reciente STS de 8 de septiembre de 2011 hemos insistido en que "Esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones que los planes de urbanismo, al tener la consideración de disposiciones de carácter general, están sometidos al principio de publicidad de las normas consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución ---pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de 14 de julio de 2010 (casación 3924/2006 ), 14 de octubre de 2010 (casación 3924/2006 ), 26 de mayo de 2009 (casación 457/2005 ), 28 de abril de 2004 (casación 7051/2001 ) y 27 de julio de 2001 (casación 8876/1996 ---. Señala también la jurisprudencia que, conforme a lo dispuesto en los artículos 2.1 del Código Civil, 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local y 52.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, el deber de publicación del contenido normativo de los instrumentos de planeamiento constituye un requisito de eficacia y no de validez, de manera que su incumplimiento no es causa de anulación del instrumento de planeamiento ---solo determina su ineficacia--- pero sí comporta la nulidad de los actos dictados en su ejecución --- SSTS de 16 de octubre de 2009 (casación 3850/2005 ), 25 de mayo de 2000 (casación 8443/1994 ) y 3 de febrero de 1999 (casación 2277/1992 ). Y, finalmente, que la exigencia de publicación se extiende a los documentos del plan, incluidas las "fichas" de los distintos ámbitos de gestión, cuando tengan contenido normativo --- SSTS de 8 de octubre de 2010 (casación 4289/2006 ) y 1 de diciembre de 2008 (casación 7619/2004 )---.
Por su parte, en la también reciente STS de 7 de febrero de 2011 hemos respondido a cuestiones directamente relacionadas con las que se suscitan en el supuesto de autos, señalando al respecto que:
"CUARTO.- Por último, en el motivo de casación cuarto (que, por error, en el escrito de la recurrente se denomina "segundo") se alega la infracción del artículo 70.2 de la Ley de Bases del Régimen Local y del artículo 44 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, al haber declarado la sentencia que el Plan Parcial...
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