STS, 10 de Octubre de 2007

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.-Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador Sr. MARIA DOLORES MORAL GARCIA, en la representación que ostenta de Filomena contra la resolución descrita en el primero de los fundamentos de esta sentencia debemos confirmar la resolución recurrida. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes. "

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de la Sra. Filomena, presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, los arts. 106.2 CE ; 139 LRJPAC y la jurisprudencia relacionada que cita.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado por el Abogado del Estado el trámite conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 2 de Octubre de 2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de la Sala

Por la representación de Dña. Filomena se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 11 de Diciembre de 2.002 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquella contra desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial por ella formulada por importe de 80 millones de pesetas como consecuencia de la pérdida de un ojo, que imputa al mal tratamiento médico recibido, tanto en el curso de la intervención quirúrgica que se le practicó, como en las actuaciones de seguimiento posteriores.

La Sala de instancia parte de los siguientes hechos:

-La ahora recurrente fue intervenida de cataratas el día 22 de Mayo de 1998 en el Hospital Nuestra Señora del Pilar de Almendralejo; durante la intervención se produjo la rotura de la cápsula posterior y un fragmento del núcleo del cristalino pasó al segmento posterior. En el mismo centro se practicó una vitrectomía anterior que no solventó el problema.

-Fue revisada los días 23 y 27 de Mayo en el mismo hospital prescribiéndole tratamiento farmacologico.

-El día 30 de Mayo se remitió a la paciente al Hospital Infanta Cristina de Badajoz para realizarle la vitrectomía posterior que precisaba; como en dicho centro no disponían de los medios técnicos adecuados, remitieron a la paciente al Hospital de Mérida en donde permanece ingresada hasta el día 1 de Junio en que remiten a la paciente a la Fundación Jiménez Díaz de Madrid donde se le realiza la vitrectomía posterior el día 3 de Junio de 1998.

-Al no conseguir la mejoría deseada, a la paciente se le practica una nueva vitrectomía el día 18.

-Se le da el alta el día 9 de Septiembre y, posteriormente, es citada para revisiones periódicas. Mientras tanto acude en diversas ocasiones al Hospital de Mérida en el que es tratada.

-El día 24 de Noviembre, acude de nuevo a dicho Hospital procediéndose a la evisceración del ojo con implante de una bola de metacrilato debiendo de seguir posteriormente tratamiento para la adaptación de la prótesis.

-Con posterioridad a estos hechos, la recurrente ha precisado tratamiento psiquiátrico y ha sido diagnosticada de trastorno adaptativo con síndrome depresivo.

A continuación desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial, con la siguiente argumentación:

"TERCERO: La parte recurrente, que es sobre la que recae la carga de la prueba en aplicación de lo dispuesto en el articulo 217 de la Ley 1/2000 y en su ramo de prueba, además de la prueba documental ya aportada, interesó exclusivamente, la pericial del Perito Sr. Juan Pablo quien había elaborado el Informe que obra a los folios 177 y SS del expediente administrativo.

Dicho Informe (elaborado por quien dice ser Licenciado en Medicina y Cirugía y Magister U. en valoración del daño corporal, Medico Perito de seguros privados y Medico de Urgencias extrahospitalarias) no es suficientemente relevante como para considerar a la administración responsable del daño producido.

Dicho Informe parte de que la lesión de la cápsula posterior del cristalino es una lesión que aparece descrita con cierta frecuencia en las intervenciones de cataratas aunque indica que es menos frecuente en cirujanos expertos (este argumento es predicable de toda clase de secuelas y lesiones yatrogenicas).

El resto del Informe se emplea en cuestiones que no son relevantes a los efectos de determinar la posibilidad de considerar si la Administración es responsable de los daños causados a la paciente pues esto se determina sobre la base de la aplicación del criterio de normalidad que representa la lex artis. Para nada es relevante, en esta primera fase, las cuestiones relativas a la valoración de la secuela, a la evisceración, a la existencia de la depresión ó a la valoración pronostica de la incapacidad permanente.

Resulta pues, que la prueba aportada por la parte recurrente para nada explica si la actuación medica fue correcta tanto en la realización de la intervención (y ello pues el hecho de que se trate de una lesión frecuente no es suficiente ni lo es el hecho de que sea mas frecuente en cirujanos inexpertos.

El Informe del Medico Inspector que obra unido al expediente administrativo tampoco permite estimar las pretensiones de la parte recurrente.

Explica como la secuela de la intervención de cataratas consistente en la caída de fragmentos de núcleo durante la intervención es una de las complicaciones mas graves y que aparece en un 0,3 ó 1,5% de los casos.

La corrección mediante tratamiento quirúrgico se considera en el informe del Medico Inspector como el mas frecuente pero entiende que no siempre se necesita realizar la vitrectomía posterior que precisó la ahora recurrente y que la realización de la misma dependerá de diversos factores que se indican en la pagina 9 del informe. No resulta de dicho Informe que la realización de la vitrectomía sea urgente sino que depende de diversos factores y que se suele demorar aproximadamente dos semanas, explica, además, como la realización inmediata de la vitrectomía no garantiza la obtención de mejores resultados y que el tiempo no influye en la obtención de mejores resultados en la vitrectomía.

En las conclusiones del Informe del Medico Inspector se reconoce, como no podía ser de otra manera, que la derivación al Hospital de Badajoz fue incorrecta y que se debió realizar directamente dicha derivación a un centro que dispusiera de la infraestructura necesaria para realizar dicha intervención.

En conclusión, pues, de lo que resulta del expediente administrativo y de lo que resulta de la prueba practicada por la parte recurrente, no aparece suficientemente acreditado que la actuación medica haya sido la causante de la secuela que padece la recurrente (evisceración de un ojo) sino que dicha circunstancia se ha producido por la evolución tórpida de la vitrectomía realizada en la Fundación Jiménez Díaz.

Ni resulta que el accidente consistente en la rotura de la cápsula posterior se derive de una mala praxis (sino que aparece descrita como frecuente) ni tampoco resulta acreditado que la evolución hacia la perdida del ojo se haya debido a un defectuoso funcionamiento de la Administración sanitaria.

Por lo demás, el hecho de que la vitrectomía se realizara el día 3 de Junio (11 días después de la intervención inicial) no ha sido relevante en la producción del resultado pues la atención fue constante tanto antes de la vitrectomía como con posterioridad ya que la paciente ha sido revisada en multitud de ocasiones.

El hecho de que se produjera una derivación errónea a un Hospital que no era el adecuado para la realización de la intervención que precisaba la recurrente si bien supone claramente una actuación administrativa defectuosa no ha sido, en forma alguna, la causa de la perdida del ojo afectado ni supuso otro efecto mas que una simple incomodidad que no ha causado el daño por el que se reclama.

La parte recurrente también considera que no se le informó debidamente y que no prestó su consentimiento para la realización de la intervención y ello pues la hoja de consentimiento que obra al folio 127 del expediente no aparece firmada y la que aparece al folio 137 aparece sin su nombre y sin su firma. La única hoja que aparece firmada es la del folio 160 pero esta se refiere al consentimiento para la anestesia y nada incluye referido a las posibles consecuencias derivadas de la intervención quirúrgica.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de Noviembre de 2000 profundiza en los requisitos de forma y contenido del consentimiento informado y relativiza sustancialmente la exigencia de dichos requisitos interpretando la exigencia legal con criterios de razonabilidad exigiendo que se pormenorice siempre atendiendo a las peculiaridades del caso de que se trate: "Es cierto que la formula que figura en el impreso (...) es genérica, pero el contenido especifico a que se refiere ha sido implícitamente asumido por la paciente, lo que, jurídicamente, significa que la carga de probar que no es cierto que la información se haya dado ó que esta es insuficiente etc., se desplaza al firmante. Cierto es también que el impreso utilizado es perfectible, pero nos encontramos en ese punto en que resulta difícil, casi humanamente imposible, mantener en el fiel los platillos de la garantía y de la eficacia.

Por todo ello, nuestra Sala entiende que no puede descargarse todo el peso de una actuación jurídica (...) sobre los servicios sanitarios. Es el paciente, ó en su caso el familiar ó allegado que lo asiste y sustituye, quien puede y debe solicitar, si lo considera necesario que se le de una información mas elocuente, y que, siempre con la inexcusable concisión y claridad que sea compatible con la necesaria precisión técnica, se haga constar esa información detallada y por escrito. (...)"

En el caso presente si bien es cierto que no consta la acreditación perfectamente documentada de la información ofrecida al paciente, lo cierto es que esta cuestión no fue alegada en vía administrativa y mas parece que se utiliza como ultimo recurso argumental ante la inconsistencia de las razones de fondo relativas a la asistencia prestada que, según se ha razonado, parece del todo correcta. Además, el hecho de que se ofreciera información sobre la realización de la anestesia (folio 160 del expediente) parece que debe hacer pensar que alguna clase de información sí que se ofreció por lo que si se deseaba una información mas exhaustiva, debió solicitarse expresamente por la propia interesada ó sus familiares."

Por la actora se formulan dos motivos de recurso al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional. En el primero de ellos se alega vulneración del art. 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley 30/92 entendiendo que concurren los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial por cuanto estima que el resultado lesivo por el que reclama, consistente en la pérdida del ojo, fue debido a una mala praxis médica. Considera en primer lugar que los médicos que realizaron la intervención quirúrgica no utilizaron ni los medios ni conocimientos adecuados rompiéndole la cápsula posterior al realizarle la operación de cataratas y realizándole a continuación por su inexperiencia una vitrectomía anterior, cuando lo que tenían que haber realizado era una vitrectomía posterior. Añade que para la práctica de esta última la remitieron al complejo hospitalario Infanta Cristina de Badajoz, centro en el que le dijeron que no se la podían practicar al carecer de medios para ello, remiténdola a continuación al Hospital de Mérida, donde tampoco le realizaron la intervención, que tenía carácter preferente, remiténdola por último a la Fundación Jiménez Díaz de Madrid, donde finalmente se practicó aquella, circunstancias todas estas que ponen de manifiesto, para la recurrente, un funcionamiento anormal de los servicios públicos sanitarios.

En el segundo motivo de recurso se alega vulneración de la jurisprudencia de esta Sala, argumentando que en ningún momento se le informó de los riesgos que podrían derivarse de la intervención a la que fue sometida incumpliéndose así la obligación de obtener el consentimiento informado de la paciente como exige la jurisprudencia que se cita.

Para la resolución del primer motivo de recurso resulta necesario hacer las siguientes consideraciones previas. Es sabido que la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Es además jurisprudencia reiteradísima que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o por haberse procedido, al hacer la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria. Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provinientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2.007 (Rec.7915/2003), 7 de Marzo de 2007 (Rec.5286/03) y de 16 de Marzo de 2.005 (Rec.3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente".

La Sala de instancia como hemos expuesto rechaza que las secuelas de la paciente sean consecuencia de una mala praxis médica y aun cuando tiene por probado que fue durante la intervención de cataratas cuando se produjo la rotura de la cápsula posterior y que por tal razón un fragmento del núcleo del cristalino pasó al segmento anterior, sin que se solventase el problema mediante una vitrectomía anterior que se le practicó en el mismo Hospital Nuestra Señora del Pilar de Almendralejo, sin embargo impone erróneamente a la actora la prueba de que la actuación quirúrgica no se realizó conforme a la "lex artis". Del mismo modo tiene por probado que la paciente precisaba después de lo ocurrido en la intervención quirúrgica, que se le realizase una vitrectomía posterior, y pese a considerar que tal intervención era necesaria, considera probado que se remite a la actora a dos centros hospitalarios que carecen de medios para realizar la operación que finalmente se lleva a cabo en la Fundación Jiménez Díaz, produciéndose una evolución desestructuradora del globo ocular que determinó que se hiciera necesaria la evisceración del ojo derecho con implante de esfera de metacrilato.

Partiendo del hecho que la misma Sala de instancia tiene por probado de que en el curso de una intervención de cataratas del ojo derecho realizada en el Hospital Nuestra Sra. del Pilar de Almendralejo, se produjo la rotura de la cápsula posterior y un fragmento del núcleo del cristalino pasó al segmento posterior, practicándosele una vitrectomía anterior, es a la Administración, frente a lo que sostiene el Tribunal "a quo", a quien incumbe probar que tal intervención se realizó con arreglo a la "lex artis", de tal forma que la rotura de la cápsula posterior fue inevitable en la paciente, así como que la medida adoptada de práctica de vitrectomía anterior, era la adecuada una vez que aquella rotura de cápsula se produjo.

El propio Informe emitido por el INSALUD pone de relieve que una de las complicaciones más graves en una intervención de cataratas, es la caída de fragmentos de núcleo por rotura de cápsula posterior, precisando el Informe emitido por el Dr. Andrés que la paciente tuvo una insuficiente respuesta al tratamiento que se le había pautado, lo que determinó la necesidad de que doce días después se le tuviese que realizar una vitrectomía posterior.

Siendo perfectamente conocido el riesgo de que la complicación, que efectivamente se le produjo a la paciente, tuviese lugar y sin perjuicio de cuanto luego se dirá al hablar del consentimiento informado, es lo cierto que la Administración no ha probado en ningún momento que la intervención quirúrgica se hubiera realizado conforme a la "lex artis" y que pese a ello fuese inevitable la rotura de cápsula posterior que se produjo. Pero aun cuando se admitiese tal inevitabilidad, se hace preciso examinar si la actora recibió la atención inmediata y el tratamiento adecuados para evitar las consecuencias de la complicación que se le ocasionó en la intervención realizada el 22 de Mayo, y es lo cierto que como también tiene por probado la Sala de instancia, hasta el día 3 de Junio de 1.998 no se le realiza una vitrectomía posterior, que ya se reputa por los médicos que la atienden, como precisa para la extracción del fragmento cristalino luxado a segmento posterior, remitiendo a la paciente a diversos centros hospitalarios, tal y como el Tribunal "a quo" declara probado, que no tenían los medios necesarios para practicar aquella.

Tambien el INSALUD en su Informe señala que "la cirugía de vitrectomía puede realizarse de forma inmediata en el caso de que se disponga de los medios técnicos adecuados, así como de los conocimientos precisos en cirugía vítreo retinaria". Esa inmediatez por falta de medios técnicos en el Hospital de Almendralejo, no se tiene con la Sra. Filomena, sin que haya acreditado el INSALUD en su Informe (que se limita a hacer consideraciones en abstracto con base en encuestas), que con la paciente se hubiesen tomado las medidas que la propia Administración reconoce se han de tomar si no se realiza de forma inmediata la vitrectomía posterior (folio 53 del Informe). Por el contrario, tal y como recoge el Informe del Dr. Juan Pablo hubo una persistencia y agravación del proceso inflamatorio que imponía la vitrectomía posterior, que tampoco dio resultado positivos, señalando el Hospital de Mérida que la evisceración del ojo tuvo que hacerse al producirse una perforación del globo ocular "tras proceso infeccioso", que tal y como se ha expuesto no se ha acreditado hubiera sido tratado en forma por la Administración Sanitaria, resultando acreditado, por el contrario, que la paciente fue remitida a Centros Médicos que carecían de medios para realizarle una intervención, que ya habia sido calificada de necesaria por los oftalmólogos.

El primer motivo de recurso debe pues ser estimado, pues aun cuando se estimase que la complicación surgida en la operación era inevitable, tesis más favorable a la Administración, lo cierto es que por la misma no se tomaron con la rapidez necesaria las medidas tendentes a tratar un proceso inflamatorio que culminó, en una evolución recogida por el Tribunal "a quo", con la pérdida del ojo derecho de la paciente.

Igual suerte estimatoria ha de correr el segundo motivo de recurso en el que se alega vulneración de la jurisprudencia de esta Sala en relación a la necesidad de consentimiento informado. En reiteradísimas sentencias nos hemos pronunciado sobre dicha necesidad, a la luz de lo dispuesto en el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad de 1.988, aplicable al caso de autos en cuanto los hechos ahora examinados tuvieron lugar con anterioridad a la Ley 41/2002 reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Por todas citaremos la Sentencia de 20 de Abril de 2.007 (Rec.2519/2003 ) donde se dice:

"El art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/86, expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» [letra b)]; y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11).

Se da así realidad legislativa al llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas.

La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal pone de manifiesto el carácter consustancial que el elemento de la información tiene con la prestación de consentimiento en relación con la disposición de los datos personales, pues en el artículo 3 .h) define el consentimiento del interesado como «toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen» y en el artículo 11.3 dispone que «Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar».

Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad.

El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad." Del mismo modo esta Sala entre otras en su Sentencia de 21 de Marzo de 2.007 (Rec.7394/2002 ) ha señalado que si la exigencia del consentimiento informado no quiere convertirse en una mera rutina formularia sino que responda a la realidad de ofrecer al paciente la posibilidad de plena información que le permita adoptar una decisión en orden a la prestación sanitaria a recibir, es necesario que el documento en que se presta el consentimiento por el paciente no constituya un simple documento de consentimiento informado genérico, sino que se adecúe a las necesarias exigencias de concreción en cuanto a la específica operación quirúrgica a la que aquel paciente va a ser sometido.

Pues bien, la Sala de instancia tiene por probado que no hay constancia documentada de que a la actora se le hubiesen informado de los riesgos que comportaba la operación de cataratas a la que se le sometió, lo que es obvio visto el documento obrante a folios 127 y 128 del expediente titulado "consentimiento informado para cirugía de cataratas" que no está suscrito por la recurrente.

Así las cosas parece olvidar la Sala de instancia, cuanto antes se ha expuesto en relación a la carga de la prueba respecto al necesario consentimiento, no pudiendo aceptarse las conclusiones del Tribunal "a quo" cuando señala que el hecho de que se le ofreciera información sobre la anestesia "parece que debe hacer pensar que alguna clase de información sí se ofreció", imponiendo a la recurrente la obligación de solicitar la información, obviando de esa forma cuanto se ha dicho sobre la obligación de la Administración de informar concretamente sobre la operación a la que se va a someter al paciente, información específica que el propio Tribunal reconoce no se ha dado en relación a la operación de cataratas.

Por lo expuesto y ya que como esta Sala ha señalado en reiteradísimas ocasiones el defecto del consentimiento informado ha de considerarse como incumplimiento de la "lex artis" revelando una manifestación de funcionamiento anormal del servicio público, siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como el que se ocasionó a la actora como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado, el segundo motivo de recurso también debe ser estimado.

Estimados los motivos de recuso de casación formulados, debe fijarse la indemnización procedente para lo que habrá de tenerse en cuenta lo establecido por el artículo 141 de la Ley 30 de 1.992, de 26 de noviembre, en la redacción dada al mismo por la Ley 4 de 1.999, de 13 de enero, ya en vigor cuando se pronunció la Sentencia que constituye el objeto del recurso, precepto que señala en el particular que nos interesa que "la indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado". Y que "la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria".

Pues bien, atendidos los resultados ocasionados a la actora: evisceración del ojo derecho, la pérdida paulatina de visión en el ojo izquierdo, trastorno adaptativo con componente depresivo derivado de la pérdida referida, que la obliga a tratamiento psiquiátrico, parece ponderado fijar en ciento ochenta mil trescientos tres euros con sesenta y tres céntimos (180.303,63 #) la cantidad a otorgar en concepto de indemnización que ha de entenderse como ya actualizada a la fecha de esta Sentencia.

La estimación del recurso de casación interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, que no proceda un especial pronunciamiento ni en cuanto a las costas causadas en la instancia ni en la tramitación del recurso de casación.