STS, 27 de Noviembre de 2000

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente:>.

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Doña María Rosario presentó escrito ante la Sala de la Jurisdicción preparando recurso de casación contra la misma. Por Auto de 7 de octubre de 1996 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se ampara.

Teniendo por interpuesto recurso de casación por esta Sala, se da traslado a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Por la parte recurrida se presenta el escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que impugna los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estima procedentes.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día DIECISEIS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

A. En este recurso de casación, que se ha tramitado ante nuestra Sala con el número 8252/1996, doña María Rosario , debidamente representado por procurador y asistida de letrado, impugna la sentencia del Tribunal Superior de justicia en el País vasco (Sala de lo contencioso-administrativo), de diecinueve de julio de mil novecientos noventa y seis, dictada en el proceso 2909/1993, seguido ante el citado Tribunal.

2. En ese proceso contencioso-administrativo, la aquí recurrente en casación impugnaba la denegación ficticia (silencio administrativo negativo) de una reclamación de indemnización de daños y perjuicios, valorados en cuarenta millones de pesetas derivados de la hemiplejia izquierda por infartos isquémicos acaecida durante la práctica, el día 19 de diciembre de 1990, de una arteriografía de troncos supraórticos que se llevó a cabo en el Hospital de Galdácano, del Servicio vasco de Salud, y determinante de una minusvalía irreversible.

La sentencia dictada en ese proceso, y contra la que se ha formalizado el recurso de casación del que estamos conociendo, resolvió lo siguiente: >.

A. El recurso de casación formalizado por el representante procesal de doña María Rosario se esgrimen dos motivos, al amparo uno y otro del artículo 95.1.4º, LJ:

1. Infracción por interpretación errónea de los artículos 106.2 CE, 40 LRJAE, y 121, LEF, así como de la jurisprudencia que los complementa.

2. Infracción de los artículos 43 CE. y 10.5 LG Sanidad.

2. Ha comparecido como recurrido el Servicio vasco de Salud que formalizó oportunamente su escrito de oposición al recurso.

En el primer motivo la parte recurrente plantea dos cuestiones que identifica con las correspondientes rúbricas identificadoras: 1º Virtualidad de la diferenciación entre funcionamiento normal y anormal de los servicios sanitarios; 2º Existencia de relación de causalidad entre la prueba arteriográfica y el daño irrogado.

1. Pretende, por lo pronto, la parte recurrente que la sentencia contradice la jurisprudencia sobre responsabilidad extracontractual de la Administración pues olvida que es una responsabilidad objetiva que, en su caso, emerge tanto del funcionamiento normal como del anormal de los servicios públicos.

   La cosa resultaría sorprendente porque es algo tan elemental que resulta impensable que un Tribunal de justicia especializado en cuestiones de derecho administrativo, como es el que ha dictado la sentencia impugnada, haya podido hacer tal afirmación.

   Y desde luego basta leer el fundamento 3º donde la Sala de instancia resume la doctrina general al respecto para comprobar que la conoce, pues enumera, entre los requisitos que han de concurrir para que se origine esta forma de responsabilidad, el siguiente: >. Esta doctrina es correcta y está expresada con extrema claridad y concisión en ese párrafo.

   Veamos entonces si es que el Tribunal de instancia ha aplicado de manera inadecuada esa correcta doctrina que conoce perfectamente. Y lo que ha hecho el Tribunal es atenerse a lo que resulta del dictamen pericial -muy extenso y detallado- obrante en autos y cuyo análisis hace la Sala en los fundamentos 5º y 6º que es necesario transcribir [salvo el apartado d) del fundamento 6º que analizaremos más adelante, al dar respuesta a lo alegado en el motivo segundo]: Centro de Documentación Judicial

   ramo de prueba de la demandante), lo que excluye cualquier tipo de negligencia en la práctica de la prueba médica. Tampoco puede atribuirse el resultado dañoso en exclusiva a la realización de la prueba como factor de riesgo a la misma inherente, pues el propio perito señala que el desprendimiento de ateroma o placas de calcio situadas en las arterias se produce también de forma espontánea y no tienen por qué desprenderse por el hecho de realizarse la prueba (folio. 134 ya señalado), aunque como hipótesis explicativa de lo ocurrido entiende que el desprendimiento -que en su emigración hacia el cerebro causó los infartos embolígenos determinantes del resultado dañoso finalmente acaecido- se pudo producir al introducir el catéter o por un aumento de la velocidad en la sangre producido por la aplicación de un contraste de baja osmoralidad, riesgo que el propio perito asimila al que producen otras actividades de la vida ordinaria que describe [folio 133 contestación a la aclaración decimocuarta, extremo c)], y que, en todo caso, es menor del 0,5 por ciento en la concreción del porcentaje en que se producen de lesiones graves. Por otro lado se ha de resaltar que es el estado de las arterias de la paciente lo que influye decisivamente -en el ciento por ciento, según afirma el perito (Folio 134 -tercera de las aclaraciones solicitadas por el ponente)- en el posterior resultado dañoso que se produce. Sexto.- De lo hasta ahora expuesto se desprende que no puede atribuirse el daño al funcionamiento del servicio público en relación directa de causa a efecto, de modo que no intervenga otra causa extraña en el nexo causal, lo que haría improsperable el recurso al hallarnos ante un supuesto de funcionamiento normal del servicio público. Aunque a la vista de la conclusión precedente ya resultaría innecesario, no existe inconveniente en analizar ahora cada uno de los concretos aspectos en los que hace hincapié la representación procesal de la recurrente; y al respecto se ha de decir que:

   1. La prueba de arteriografía de los troncos supraórticos a la que fue sometida la paciente resultaba necesaria y tenía sentido sanador, pues no se practica para confirmar un "probable" diagnóstico de "Arteritis de células gigantes", que se mostraba inseguro al no presentar el íntegro panorama clínico de dicha enfermedad (contestación a la pregunta tercera de las formuladas al perito por la parte actora, folio 98 del ramo de la demandada, al que nos referiremos en lo sucesivo), ni tampoco por mera curiosidad científica deducida de la previa afirmación no evidente de la sanción de la enferma, sino para excluir otros procesos patológicos sospechados por los hallazgos de la resonancia magnética nuclear (5ª folio 102) hasta entonces no evaluados que indicaban una posible trombosis del seno cavernoso o el síndrome de Tolosa-Hunt (10ª, folio 106 y ratificación extremo 2.b de la demandada folio 133) o las indicaciones de vasculitis ( 1.b folio 111 y 2º folio 112). Es decir, la prueba médica estaba indicada para detectar o descartar unos padecimientos que el perito describe como "severos" y en base a ella disponer un tratamiento preciso y distinto del hasta entonces seguido durante la estancia hospitalaria de la enferma (10ª, folio 106) y el único medio existente a tal fin es la arteriografía [aclaración al apartado décimo, extremo b), folio133]. b) Resulta también irrelevante, hasta el extremo de que la parte demandante no hace hincapié en ello en el escrito conclusivo, el alegato relativo a la no realización de pruebas alérgicas a los contrastes iodados y a la osmoralidad del aplicado en la prueba, toda vez que el perito sostiene con contundencia que el tipo de accidente cardiovascular sufrido por la paciente "no puede ser atribuido a una alergia del contraste" [4ª b, folio 114 y aclaración decimocuarta extremos a) y c) del F-133 del ramo de la demandada]. c) Reconoce el perito que la realización de la prueba de arteriografía implica un "relativo incremento del riesgo de reacciones adversas" en los factores considerados por la parte actora como "riesgo", esto es la edad de la paciente (66 años), la urticaria crónica, arritmias cárdicas y la intolerancia a los "aines", pero tales factores no suponen una contraindicación absoluta a su ejecución ( 8ª, folio 104-bis), cifrándose el riesgo de accidentes graves inherentes a la realización de la prueba en porcentaje menor de 0,5 por cada cien ya señalado (3ª y 3ª b, folio 113 y 1ª folio 134). Teniendo en cuenta, pues, se incremento relativo del riesgo, que no lleva a contraindicar la prueba; que el padecimiento que se pretende diagnosticar era severo y que la misma tenía sentido sanador, se ha de concluir que tampoco los factores que incrementan el riesgo se podían erigir en motivo determinante de que no fuera practicada, pues el riesgo se incrementaba de un modo "relativo" y no basta un grado tal que la desaconsejara por ser más que probable que de su ejecución se derivase un daño mayor que el que se trataba de precaver >>.

   La lectura desapasionada de estos dos fundamentos demuestra que la parte recurrente no lleva razón atribuyendo a la Sala de instancia un desconocimiento de cosas elementales, para lo cual esa parte ha tenido que dar la espalda -literalmente- al exhaustivo y pacienzudo análisis del dictamen pericial hecho por la Sala de instancia.

2. En el 2º apartado del motivo que analizamos la parte recurrente viene a sostener la tesis (folio 13, en que la sintetiza) >.

   Un repaso a los fundamentos transcritos basta para desmontar la tesis de la recurrente. Pero debemos añadir que no es el letrado autor del recurso -salvo que probara poseer un conocimiento de la ciencia y de la técnica médica, lo que no nos consta- el que está en condiciones de apreciar si era o no indicado el practicar la prueba arteriográfica en este caso. Es el equipo médico actuante el que puede ydebe tomar esa decisión, cuya corrección, por lo demás, aparece corroborada por el dictamen pericial que figura en autos y que la Sala de instancia, como acaba de verse, ha analizado de manera ejemplar en esos dos fundamentos arriba transcritos.

   Y debemos todavía añadir que un diagnóstico es, en definitiva, un dictamen y como tal avanza un parecer, una opinión, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica así como el saber experimental que posea el médico actuante permiten en el momento de emitirlo. Nunca un dictamen -sea jurídico, sea médico- puede garantizar un resultado. Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano.

   Y en el caso examinado tenemos que atenernos a lo que ese dictamen hecho por perito designado por la Sala afirma: que la prueba de arterografía se practicó >, y que la citada prueba médica estaba indicada, y que, a los efectos pretendidos -que también alli se detallanes el único medio existente.

   Unicamente partiendo de estos datos es cómo puede enjuiciarse la conclusión a que llega la Sala de instancia de que >, conclusión que sienta en el fundamento 7º cuyo sentido es necesario leer -para entenderlo correctamente- desde esos parámetros previos que establece en los dos fundamentos precedentes con referencia numérica a folios, apartados y textos, en su caso, del dictamen pericial tan repetidamente citado.

   Por todo lo cual, nuestra Sala rechaza -en las dos vertientes sobre las que está montado- el motivo primero.

En el segundo motivo de casación plantea el problema de que, en este caso, el acto médico sanitario del que ha derivado el daño (antijurídico, según la parte recurrente) causado no ha ido precedido de la información al paciente y a sus familiares o alegados que prevé el artículo 10.5 LG Sanidad.

De este problema se ocupa la sentencia impugnada en el fundamento 6º letra d) donde dice esto: >.

La autorización de que se habla en la sentencia figura en el expediente administrativo en un impreso cumplimentado a mano y que aparece bajo la denominación -impresa en línea horizontal en la parte izquierda de la cabecera, y en línea vertical a todo lo largo del lateral derecho- "Autorización especial".

En ese impreso figura cumplimentado el recuadro situado arriba en el lado derecho, correspondiente al número del historial médico y datos personales -incluido el D.N.I.- del paciente. En letra impresa se lee esto: Y luego, a continuación de la identificación del Servicio que solicita la autorización (a mano: Medicina interna) -sigue el texto impreso- autoriza a la realización de (y aquí, a mano, y en mayúsculas se lee: Arteriografía).

Después de la fecha (18 de diciembre de 1990) y, en recuadro centrado, firma la paciente (con nombre, primer apellido y rúbrica), junto con el número del DNI (que figura también arriba y que es el

72.236.753).

El problema, pues, consiste en saber si esta autorización cumple con lo prevenido en el citado artículo

10.5 LG Sanidad. A juicio de la Sala de instancia el precepto ha sido respetado. De ello discrepa la parte recurrente, la cual dice que no se ha informado a los familiares o allegados, expresamente mencionados en el artículo 10.5 LG Sanidad.

Al respecto debemos decir que el hecho de que no aparezca referencia alguna a los mismos, no puede considerarse que vicia la autorización hasta el punto de no tenerla por efectivamente dada, sinocomo expresión de que no ha comparecido ninguno. Y que así hay que entenderlo resulta del hecho de que la paciente ha firmado y ha facilitado su número de DNI, resultando ser una persona adulta, de 66 años de edad, cuya perfecta capacidad mental nadie ha cuestionado aquí, y que seis años más tarde -en 5 de noviembre de 1996 comparece ante Notario para otorgar el poder para pleitos cuya copia figura en el rollo de Sala, y en el que aquél garantiza con su firma que conoce a la compareciente y que la juzga >.

En estos casos es claro que, a efectos de entender otorgada la autorización, la presencia de un familiar o allegado y la consignación de la firma de éste no puede considerarse un requisito exigido por la ley como expresión de la existencia de una voluntad que concurre a la perfección del acto de autorización. Entenderlo de otro modo sería tanto como ir contra la naturaleza de las cosas.

Por otra parte, es cierto es que la fórmula que figura en el impreso ->- es genérica, pero el contenido específico a que se refiere -su concreción en el caso de que se trata- ha sido implícitamente asumido por la paciente, lo que, jurídicamente, significa que la carga de probar que no es cierto lo que la información se haya dado o que ésta es insuficiente etc. se desplaza al firmante. Cierto es también que el impreso que utiliza el Servicio vasco de Salud en estos casos es perfectible, pero una vez más nos encontramos en ese punto en que resulta difícil -casi humanamente imposible- siempre y en todo caso, mantener en el fiel los platillos de la garantía y de la eficacia.

Por todo ello, nuestra Sala entiende que, no puede descargarse toda la responsabilidad de una actuaciones jurídica -para el caso la explicitación de una autorización para acto médico que debe darse al paciente- sobre los servicios sanitarios. Es el paciente -o,en su caso, el familiar o allegado que lo asiste o sustituye- quien puede y debe solicitar -si lo considera necesario- que se le de una información más elocuente y que, siempre con la inexcusable concisión y claridad que sea compatible con la necesaria precisión técnica, se haga constar esa información detallada por escrito (A cuyo efecto no estaría de más, e incluso podría ser una forma de ir perfeccionando el sistema, que en el impreso correspondiente se habilite un espacio para la consignación de los datos que permitan obtener esa información).

Por todo ello, nuestra Sala considera que en el caso que nos ocupa, la información dada al paciente, habida cuenta de las circunstancias que aquí han concurrido -porque importa dejar claro que hay que estar siempre, y más en este tema, al caso concreto-, ha de tenerse por suficiente a efectos de entender que se ha dado a la paciente la información sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativa de tratamiento a que tiene derecho conforme al artículo 10.5 LG.Sanidad.

En consecuencia, este segundo motivo debe también rechazarse y nuestra Sala lo rechaza.

Rechazados como han sido los dos motivos invocados por la parte recurrente, estamos en el supuesto previsto en el artículo 122.3 LJ, por lo que, cumpliendo el mandato contenido en dicho precepto, debemos imponerle las costas de este recurso de casación.

En virtud de lo expuesto,

No hay lugar al recurso de casación interpuesto por doña María Rosario contra la sentencia del Tribunal Superior de justicia en el País vasco (Sala de lo contencioso-administrativo), de diecinueve de julio de mil novecientos noventa y seis, dictada en el proceso 2909/1993.

Imponemos las costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.