STS 881/2011, 26 de Julio de 2011
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2011:5475 |
| Número de Recurso | 194/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 881/2011 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, de fecha 21 de octubre de 2010 dictada en el Rollo de Sala 43/2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Justiniano , representado por la procuradora Sra. Villalonga Vicens. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado 36/2010, por delito contra la salud pública contra Justiniano , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Tercera, dictó sentencia en el Rollo de Sala num. 43/2010, en fecha 21 de octubre de 2010 , con los siguientes hechos probados:
"Se declaran como tales los que integran el siguiente relato:
Miembros del GEMAC de la Policía Local de Málaga habían recibido informaciones vecinales sobre la posible existencia de un punto de venta de drogas al menudeo en el Bloque n° 03 de la calle Mariscal de esta ciudad. Con objeto de comprobar la certeza de la información recibida, agentes del citado cuerpo montaron un dispositivo de vigilancia sobre el edificio mentado los días 3, 7 y 8 de diciembre de 2.009, interceptando, el primero de los días, a un hombre cuando abandonaba el inmueble poco después de haber entrado en él. Llevaba una papelina conteniendo una sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser revuelto de heroína y cocaína, con peso de 0,06 gramos, pureza respectiva de 19,09% y 45,00%. Como quiera que ese día carecían de un dispositivo policial adecuado circundando la zona para la interceptación de presuntos compradores, suspendieron la vigilancia para continuarla el día 7 en cuyo día continuó la afluencia de individuos con aspecto de drogadictos al inmueble observado. A uno de ellos le recibió en la puerta el que finalmente fue detenido como responsable de las ventas, el que también le acompañó cuando salía poco después. Interceptado por el cerco policial se intervino en su poder otra papelina de análogas características a la intervenida el día anterior conteniendo las mismas sustancias si bien con un peso de 0,11 gramos. El presunto comprador volvió de nuevo al inmueble y las ventas cesaron, por lo que se suspendió la vigilancia y se continuó al siguiente día 8 de diciembre. Entre las 09:00 y las 13:00 horas de dicho día se produjeron varias incautaciones de papelinas en poder de quienes acudían al inmueble observado, advirtiendo el policía observador que en el portal del inmueble se encontraba la misma persona que habían visto el día 7, esto es, el que resultó ser el acusado, Justiniano , mayor de edad y con antecedentes penales que no afectan a este enjuiciamiento al tratarse de condenas por delitos contra el patrimonio y de quebrantamiento de condena, al que en más de cuatro ocasiones vio cómo acompañaba a las personas que acudían al inmueble. Finalmente, los agentes se dirigieron hacia él y lo detuvieron interviniendo en su poder, dentro de una riñonera, una bolsita de lona conteniendo dieciséis papelinas con sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser revuelto de cocaína y heroína, con pureza respectiva de 48,8% y 29,1% con peso conjunto de 2,02 gramos y la cantidad de ciento sesenta y cuatro euros, con cincuenta céntimos, en billetes de veinte euros (3), diez euros (5) y cinco euros (7) y el resto en monedas de 2 y 1 euro, así como de 50, 20,10 y 5 céntimos. Las papelinas intervenidas al acusado eran de similar formato y termosellado que las intervenidas en poder de los presuntos compradores, todas ellas de color morado y aparentemente elaboradas con el mismo plástico. El valor total de la droga intervenida se estima aproximadamente en la cantidad de doscientos veinte euros".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos a Justiniano , como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en cuantía de seiscientos euros con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas de este juicio.
Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos, a lo que se dará el destino legal.
Séale de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privado por esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.
Se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia dictado por el juzgado instructor en la pieza separada de responsabilidad civil del condenado.
Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.
Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.
Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Justiniano que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Infracción del precepto constitucional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infringirse el artículo 24.2 del texto constitucional en relación con el artículo 852 de la LECrim . SEGUNDO.- Por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim ., al amparo de la disposición transitoria tercera (las Reglas de invocación de la normativa aplicable en materia de recursos), apartado b), de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio .
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- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 19 de julio de 2011.
PRELIMINAR. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga condenó, en sentencia dictada el 21 de octubre de 2010 , a Justiniano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una multa en cuantía de seiscientos euros, con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas del juicio.
Los hechos, expuestos de forma sucinta, consistieron en la venta en fechas distintas por parte del acusado de papelinas que contenían un revuelto de heroína y cocaína, interviniéndosele en el momento de la detención 16 papelinas de las mismas características y contenido que aquellas.
Contra la referida condena recurrió el acusado en casación, formalizando un total de dos motivos.
Como primer motivo invoca el recurrente, al amparo del art 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 de la CE .
Se sostiene, básicamente, que no se ha practicado prueba suficiente para considerar acreditado que el acusado se dedicara a la venta de droga a terceras personas, ya que la única prueba existente es la declaración de los agentes de policía, que ha de ser catalogada de insuficiente porque reconocieron que en el edificio se vendía droga por varias personas, sin que haya declarado en juicio ninguno de los compradores que fueron identificados por los funcionarios policiales.
Vistas las alegaciones de la parte recurrente, se hace necesario, pues, verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).
En el supuesto enjuiciado el recurrente reconoce que portaba la sustancia. Es decir, no discute la tenencia de las 16 papelinas pero sí cuestiona cuál era la finalidad para la que las poseía. El Tribunal de instancia entiende que tal finalidad era destinarla al tráfico con terceras personas. Y obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:
1) La declaración de los agentes de policía local n° NUM000 y NUM001 que realizaron la vigilancia durante tres días, consiguiendo percibir cómo el acusado recibe a los compradores y cómo estos salen a los pocos instantes del inmueble con la sustancia estupefaciente en su poder.
2) El hallazgo en poder del acusado de 16 papelinas conteniendo una sustancia que resultó ser un revuelto de cocaína y heroína con un peso neto de 2,02 gramos y una riqueza de 48,8% de cocaína y 29,1% de heroína, así como 164 euros distribuidos en monedas y billetes.
3) El hecho de que los agentes afirmaran que las papelinas incautadas al acusado coincidían en contenido, formato y termosellado con las intervenidas previamente a los compradores.
4) La división de las sustancias en 16 bolsitas que facilitaba su distribución.
5) El lugar donde las portaba; una riñonera donde además había 164 euros.
6) La falta de acreditación por parte del acusado de ser consumidor de la sustancia, ya que se negó a ser reconocido por el Médico Forense.
7) La prueba pericial sobre la cantidad y calidad de la droga, no impugnada por la defensa.
En las actuaciones figura, pues, prueba con contenido incriminatorio idóneo y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia. El Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente y con arreglo a las máximas de la experiencia los indicios probatorios existentes para apreciar que la sustancia estaba dirigida al tráfico. Para lo cual se tuvo en cuenta especialmente su cantidad; su disposición en envoltorios que la hacen apta para ser distribuida; y también las incautaciones realizadas a los compradores por la policía en tres fechas distintas con motivo de abandonar el inmueble del acusado.
Procede, a tenor de lo razonado, la desestimación del motivo.
1. En el motivo segundo invoca el recurrente, por la vía de la infracción de ley del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal establecido en virtud de la reforma del C. Penal por LO 5/2010, de 22 de junio , alegando como argumento la escasa cantidad de droga que se le intervino.
El art. 368 , párrafo segundo, tras la referida reforma dice así:
" No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".
El párrafo segundo de la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010, de 22 de junio , preceptúa lo siguiente:
" Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia ".
El Ministerio Fiscal argumenta en contra del criterio de la parte recurrente por no tratarse de un hecho de venta aislado y por no concurrir circunstancias personales específicas que justifiquen la aplicación del subtipo atenuado.
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Para resolver la cuestión suscitada por la defensa del recurrente ha de partirse de la premisa asumida por esta Sala en numerosas resoluciones dictadas en los últimos meses en las que ha considerado que el nuevo párrafo segundo del art. 368 del C. Penal integra un subtipo atenuado o privilegiado , en cuanto posibilita la reducción la pena en un grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ( SSTS 241/2011, de 11-4 ; 312/2011, de 29-4 ; 327/2011, de 1-4 ; 347/2011, de 30-3 ; 413/2011, de 11-5 ; y 397/2011, de 24-5 , entre otras).
Con respecto a los antecedentes del precepto conviene no olvidar que ya en el anterior Código Penal, con ocasión de la reforma del art. 344 por Ley 44/1971, de 15 de noviembre , se facultó a los Tribunales, en su párrafo tercero, para imponer la pena inferior o superior en un grado atendidas las circunstancias del culpable y del hecho. Esta redacción, como puede comprobarse, es muy semejante a la de la reforma actual de 2010, si bien en aquel precepto la facultad concedida a los jueces tenía la doble posibilidad de atenuar o de agravar la pena, según procediera en el caso concreto. En la reforma del C. Penal de 25 de junio de 1983 se suprimió esa facultad que se otorgaba al juzgador.
El nuevo subtipo atenuado responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del legislador por "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 C. Penal ".
En el Anteproyecto de Código Penal de 2006 , frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. El informe del CGPJ señaló que esa posibilidad "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de escasa importancia, o las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga-".
El proyecto definitivo de reforma del Código Penal de 2010 que se introdujo en el Congreso excluía en el párrafo segundo del art. 368 la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369, 369 bis y 370 C. Penal , pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del artículo 369 del C. Penal .
También en lo que respecta a las vicisitudes históricas del nuevo precepto, conviene subrayar que el Proyecto de Ley Orgánica preveía que la norma solo se habría de aplicar con carácter excepcional y ocasional, excepcionalidad que fue después suprimida en el curso de los trámites parlamentarios, toda vez que había sido muy criticada por la doctrina, tanto por la indefinición de los parámetros que habrían de marcar el grado de excepcionalidad como por la restricción que implicaba en la innovación legislativa.
La redacción definitiva del precepto centra la atenuación en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable , criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el art. 66.1.6ª del C. Penal .
En recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5 , entre otras) se argumenta sobre tales criterios en el sentido de que las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces pueden imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio razonado, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para delimitar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.
Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1 , sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social; son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).
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En el caso concreto que se examina la Audiencia condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años y un día de prisión y a una multa.
Los hechos consistieron, tal como ya se expuso en su momento, en la venta en fechas distintas por parte del acusado de papelinas que contenían un revuelto de heroína y cocaína, interviniéndosele en el momento de la detención 16 papelinas de las mismas características y contenido que las vendidas.
La defensa del acusado hace especial hincapié a la hora de fundamentar la aplicación del subtipo atenuado en la escasa cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, cifrada en un revuelto de cocaína y heroína con un peso neto de 2,02 gramos y una riqueza de 48,8% de cocaína y 29,1% de heroína.
Pues bien, aun siendo cierto que, tal como alega la defensa, la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida es escasa y que por lo tanto si solo concurriera ese dato cabría argumentar que el grado de ilicitud de la conducta del acusado se halla dentro del concepto de la "escasa entidad del hecho", no puede decirse lo mismo de las circunstancias que precedieron a la detención del acusado y a la ocupación de la droga.
Nos referimos con ello a los actos que realizó en tres fechas distintas (3, 7 y 8 de diciembre de 2009), en las que fue visto cuando contactaba con diferentes consumidores a los que a continuación se les ocupó una papelina de las mismas características y contenido que las intervenidas al acusado con motivo de la detención.
El dato reseñado, constatado por la prueba testifical en la vista del juicio, permite verificar que el acusado se dedicaba con habitualidad a vender la sustancia estupefaciente a terceras personas. No se está por tanto ante una venta aislada sino ante una conducta reiterada que se aproxima a un modo de sustento económico consolidado, con las consecuencias que ello puede tener para la salud pública como bien jurídico que tutela la norma penal. De modo que no puede afirmarse que el injusto del caso concreto, contemplado como el grado de menoscabo que para el bien jurídico implica la conducta del acusado, presente la escasa entidad a que se refiere la norma penal.
Y si a ello le sumamos que tampoco constan circunstancias personales singulares que permitan inferir una disminución de la culpabilidad que legitime la aplicación del subtipo atenuado, solo cabe concluir que no procede en este caso acceder a su aplicación.
Por todo lo cual, se desestima el recurso de casación, con imposición a la parte recurrente de las costas del recurso (art. 901 de la LECr .).
DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Justiniano contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, de fecha 21 de octubre de 2010 , dictada en la causa seguida por delito contra la salud pública de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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