SAP Barcelona 1027/2013, 29 de Noviembre de 2013
| Ponente | JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ |
| ECLI | ES:APB:2013:15441 |
| Número de Recurso | 89/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1027/2013 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
Procedimiento abreviado nº 89/2013
Diligencias Previas nº 689/2013
Juzgado de Instrucción nº 1 El Prat de Llobregat
S E N T E N C I A
Sres. Magistrados:
Dª. María Dolores Balibrea Pérez
D. Jesús María Ibarra Iragüen
D. José Luis Ramírez Ortiz
En Barcelona, a 29 de noviembre de 2013.
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 89/2013, dimanante de las Diligencias Previas nº 689/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat por un delito contra la salud pública, en las que aparecen como:
Acusación Pública: El Ministerio Fiscal
Acusado: D. Adriano, representado por la Procuradora Sra. Socias Baeza y asistido del Letrado Sr. Navarrete Pereira. Se encuentra en prisión provisional desde el día 17 de mayo de 2013.
Ha sido ponente el magistrado D. José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer del Tribunal.
La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado Instructor; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 21 de noviembre de 2013, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes.
Abierto el turno de cuestiones previas, no se suscitó cuestión alguna por la acusación ni por la defensa.
Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ratificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del C.P, del que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de las penas de 5 años de prisión, multa de 96.000 euros (sin concretar la responsabilidad personal subsidiaria) y las costas del juicio. Solicitando, asimismo, que se diera a las sustancias y dinero intervenido el destino legal. CUARTO.- Por la defensa del acusado se elevaron igualmente a definitivas las conclusiones provisionales. De modo subsidiario se solicitó la apreciación de la circunstancia atenuante de "arrepentimiento tardío" citando el artículo 21.7º CP e, igualmente, la aplicación de la pena inferior en grado apreciando el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 CP, interesando la imposición de las penas de 1 año y 9 meses de prisión y multa de 39.993,10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de 3 meses.
Oído el acusado, se declararon los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 9.00 horas del día 17 de mayo de 2013, D. Adriano llegó a la Terminal 1 del aeropuerto de El Prat de Barcelona, en el vuelo NUM000 de la compañía aérea Singapore Airlines, proveniente de Sao Paulo (Brasil). Llevaba puesta una faja bajo la ropa en cuyo interior había cuatro paquetes rectangulares adheridos al abdomen y a la zona lumbar, que contenían cocaína con un peso neto de seiscientos setenta y nueve gramos (679), una pureza del 74 % y una cantidad total de cocaína base de quinientos dos gramos (502).
La referida sustancia, destinada a ser transmitida a terceros, hubiera alcanzado en el mercado ilícito el valor de 70.459,83 euros.
Adriano, ciudadano rumano con pasaporte nº NUM001, nació el día NUM002 de 1987. Es estudiante de Ingeniería y tiene pareja y un hijo menor de edad. Realizó el transporte de la droga a solicitud de una persona cuyos datos de identidad se desconocen, quien le ofreció pagarle a cambio 7000 euros que Adriano necesitaba para saldar una deuda.
Valoración de las pruebas. 1.1. Los hechos declarados probados lo han sido sobre la base de los medios de prueba practicados. En concreto, la declaración testifical del funcionario policial con TIP NUM003, quien realizó un cacheo superficial al acusado en la sala anexa policial a la zona de control de fronteras en las dependencias del aeropuerto y detectó la existencia de un bulto en las zonas lumbar y abdominal, comprobando, acto seguido, que llevaba adherida una faja que contenía cuatro paquetes con una sustancia que dio resultado positivo al reactivo del "drogo-test". El acusado, por su parte, también reconoció los hechos, explicando que una persona le ofreció viajar a Brasil vía Italia y Portugal para transportar cocaína en el vuelo de vuelta a cambio de una compensación económica, y que aceptó ya que necesitaba el dinero que le ofrecieron (7000 euros). Ello concuerda, por otra parte, con las fotografías obrantes a los folios 20 y ss, incorporadas al atestado y no impugnadas.
En cuanto a la naturaleza de la sustancia, cocaína, se deriva de la pericia obrante en las actuaciones a los folios 58 y ss, que, no habiendo sido impugnada, tiene el valor probatorio que le otorga el artículo 788.2 Lecrim . Sustancia estupefaciente incluida en el Acta Única de la O.N.U. suscrita en Nueva York en 1961 y ratificada por España en 1964 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la cocaína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica.
Finalmente, por lo que respecta al valor de la cocaína intervenida en el mercado ilícito, ha de tenerse en cuenta que la diligencia de valoración obrante al folio 6, confeccionada por los funcionarios policiales, se realizó, partiendo de las tablas elaboradas por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial, en las que se determinan el precio medio aplicable a las distintas drogas en el mercado ilícito, si bien tomando como parámetro el peso bruto (808 gramos) y una pureza del 42% a un precio de 58,90 euros el gramo, resultando un total de 47.591,2. En el caso que nos ocupa, sin embargo, ha de tomarse en consideración el peso neto, que es inferior (679 gramos), y la pureza, que es superior (74%). Un gramo de cocaína con una pureza del 74 % tendría un valor de 103,77 euros en el mercado ilícito, con lo que el valor de los 679 gramos sería de 70.459,83 euros. Es evidente que la operación aritmética que propone la defensa le perjudica. Ahora bien, que quede acreditado, sobre la base del cuadro probatorio, que el valor de la droga era superior al señalado en el escrito de acusación (con fundamento en el principio de adquisición procesal) no permite tener en cuenta tal dato para imponer la multa en una extensión superior a la interesada por el Ministerio Fiscal, por vedarlo el principio acusatorio, según la más reciente jurisprudencia. La traducción de lo anterior tendrá reflejo en el fundamento 5.2 de esta resolución.
1.2. No ha quedado acreditado el sustrato fáctico que permitiría acreditar una eximente completa o incompleta de estado de necesidad. Ciertamente, queda acreditada la situación personal del acusado a través de su convincente declaración. Ahora bien, que tuviera una deuda y que precisara el dinero, en ausencia de otros datos, es insuficiente para inferir la presencia ni de todos los elementos ni siquiera de los elementos estructurales del estado de necesidad que, como es sabido, implica un estado de peligro actual para legítimos intereses que únicamente puede conjurarse mediante la lesión de intereses legítimos ajenos. Y ni se ha alegado ni, por ende, justificado, en qué consistía el citado estado de peligro ni su inminencia o actualidad.
Tipificación penal de los hechos. 2.1. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, al derivarse de los mismos la concurrencia de todos los elementos integrantes del tipo citado como son la realización de cualquiera de las actividades que describe el precepto mencionado encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión de estas sustancias con los mismos fines, considerándose como tales las incluidas en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España, la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de estas actividades y el elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias, quedando excluido el autoconsumo.
2.2. No procede, como solicitaba la defensa, la aplicación del artículo 368.2 CP . En relación con dicho precepto, un abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial ha señalado lo siguiente:
-
Se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena. Al respecto, la STS 731/2011, de 13 de julio, señala que el hecho de que el tribunal pueda optar por aplicar o no el tipo privilegiado no elimina su consideración de subtipo atenuado y, por ende, el carácter de entidad delictiva diferente, cuya aplicación antes de la reforma operada por LO 5/2010 no era posible. De hecho, el precepto contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en...
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