SAN, 27 de Junio de 2011
| Ponente | MARIA NIEVES BUISAN GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2011:3602 |
| Número de Recurso | 748/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a veintisiete de junio de dos mil once.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso-administrativo núm.
748/2009, interpuesto por la APLIBAND, S.L. , representada por el Procurador Don José Luis Ferrer Recuero , frente a la
desestimación presunta del recurso de reposición planteado por dicha entidad contra la resolución del Ministerio de Medio
Ambiente de 7 de agosto de 2009 que acuerda imponerle una sanción de 287.345,85 euros, más la obligación de indemnizar los
daños al dominio público hidráulico en la cantidad de 43.101,88 euros. Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la
Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.
Por la entidad recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el 2 de noviembre de 2009, acordándose por providencia de 12 de noviembre siguiente su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998 , y la reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno tal parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 29 de enero de 2010 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia en la que, estimándose el recurso:
Declare no ajustado a derecho y anule el acto administrativo impugnado... por no existir infracción al tratarse de aguas privadas y no ser precisa autorización alguna.
Subsidiariamente, declare que el acto impugnado no es ajustado a derecho por incurrir en falta de proporcionalidad y en su lugar resolver que la sanción a imponer debe ser en grado mínimo y en ningún caso superior a 23.895 euros (resultante de aplicar al consumo real: 18.996 metros cúbicos, el porcentaje medio aplicado en las resoluciones que se han citado: 125,79%).
El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 8 de abril de 2010 en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso confirmando el acto administrativo, con expresa condena en costas a la parte actora.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba mediante Auto de 22 de abril de 2010, se practicó la prueba testifical- pericial propuesta y admitida, con el resultado que figura en las actuaciones.
No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se dio traslado para conclusiones a la parte actora, y después al Sr. Abogado del Estado, quienes las evacuaron en sendos escritos, en los que concretaron y reiteraron sus respectivos pedimentos.
Conclusos los autos, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 13 de abril de 2011, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido Ponente la Ilma. Magistrada D.ª NIEVES BUISAN GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por Apliband SL frente a la desestimación presunta del recurso de reposición planteado por dicha entidad contra la resolución del Ministerio de Medio Ambiente de 7 de agosto de 2009 que acuerda imponerle una sanción de 287.345,85 euros, más la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico en la cantidad de 43.101,88 euros.
Son antecedentes fácticos relevantes para el enjuiciamiento de la controversia, los que se exponen a continuación:
Con fecha de 18 de abril de 2008 la Confederación Hidrográfica del Tajo denuncia por alumbramiento de aguas subterráneas para uso industrial de un pozo ubicado en la zona de policía de la margen derecha del arroyo Culebro, a una distancia del cauce de unos 35 metros, mediante una bomba eléctrica vertical sumergida, con destino a uso industrial (tratamiento anodizador) en el término municipal de Fuenlabrada, sin la preceptiva autorización denuncia que se acompaña de croquis y de fotografías (folios 11 y siguientes).
El 23 de marzo de 2004 Apliband había solicitado una inscripción de aguas subterráneas, cuya finalidad era el proceso industrial (folio 50), que fue denegada mediante resolución de 13-7-2005 por desprenderse, de la documentación presentada, que el volumen máximo anual de agua a utilizar sobrepasaba los 7000 metros cúbicos/año, contraviniendo uno de los requisitos necesarios para inscribir el aprovechamiento de aguas subterráneas en el Registro de Aguas (sección B) como uso privativo por disposición legal. La misma resolución advertía que la actora debía abstenerse de utilizar las aguas del aprovechamiento mientras no obtuviera la correspondiente concesión administrativa (folios 53 y 54).
Con fecha de 26 de septiembre de 2007 Apliband volvió a solicitar la concesión de aguas subterráneas para usos industriales, en la actualidad en trámite (folio 1 y siguientes del expediente).
El anterior titular de la finca, Candido había solicitado, en octubre de 1975, la inscripción del pozo denunciado y la autorización de los mecanismos de elevación de agua instalados, cuyas aguas se destinarían a usos industriales. El pozo tenía 8 metros de profundidad y sección circular de 10 metros de diámetro, revestido parcialmente y con agua a 7 metros de la superficie.
Pozo que fue autorizado por Resolución de la Sección de Minas del Ministerio de Industria de 17 de diciembre de 1975, provisionalmente inscrito en el Registro Industrial Minero de Aguas Subterráneas de la Provincia con el nº 49 " quedando obligado el peticionario a poner en conocimiento de la Sección de Minas de esta Delegación la terminación del montaje de la instalación de la elevación del agua captada, para que por la misma se realice la prueba oficial reglamentaria y se otorgue la autorización de funcionamiento e inscripción definitiva del alumbramiento si a ello hubiera lugar".
Con fecha de 10 de julio de 2008 se emite el Informe propuesta de iniciación de expediente sancionador, dictándose acuerdo de incoación del mismo el siguiente 2 de septiembre, expediente que concluyó mediante la resolución aquí combatida.
La valoración de daños al dominio público hidráulico figura en el folios 16 del expediente. El volumen considerado en tal Informe deriva de la documentación adjuntada por la propia mercantil denunciada con su solicitud de concesión, que establece en la tabla de "Estimación consumo de agua de pozo", un consumo de 55.181 metros cúbicos/año. Y el coste del recurso es de 0,73 euros/metro cúbico, precio establecido para el 2007 por el Canal de Isabel II.
La parte actora sustenta su pretensión impugnatoria de la demanda, en síntesis, en las siguientes consideraciones:
Apliband adquirió la nave y el patio donde se localiza el pozo del que se extraía el agua de su anterior propietario, Candido , el 11 de febrero de 2000. En el momento de la transmisión dicho vendedor entregó al comprador la Resolución de la Sección de Minas del Mº de Industria de 17 de diciembre de 1975 por la que se autorizaba el alumbramiento de aguas y se realizaba la inscripción provisional en el Registro Industrial Minero de Aguas Subterráneas ( folios 336 y 338 del expediente).
Documentación trascendente que, sin embargo, solo se invocó con el recurso de reposición, al que se adjuntó foto aérea obtenida en los archivos de la Comunidad de Madrid y que acredita que en 1980 ya existía el pozo (folio 350). Existiendo además nuevas pruebas que evidencian dicha circunstancia, como el Informe del Técnico de la Concejalía de Industria del Ayuntamiento de Fuenlabrada ( Fabio ) y otros testimonios (documentos 3 y 4).Informe del que resulta que la cantidad de agua extraída durante los años 1976 a 1985, se estimaba en 64.214 metros cúbicos anuales (documento 2).
Se presenta por Apliband la solicitud de inscripción de aguas subterráneas, que se reitera el 26-9-2007 (folio 55 del expediente) porque se desconocía la anterior documentación .Tras cumplir la orden gubernativa de cesar en la captación del agua, en febrero, se pasó a consumir únicamente agua del Canal de Isabel II, con consumos tremendamente inferiores a los registrados en el contador del pozo.
Naturaleza privada de las aguas extraídas del pozo: En el año 1975 estaban en vigor los Art. 22 y 23 de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879 , que otorgaban naturaleza privada a las aguas subterráneas, y podían apropiarse por el dueño del fundo bajo el cual discurrían.
La entrada en vigor de la nueva Ley no supuso un desapoderamiento de los derechos anteriores, sino el establecimiento de un régimen transitorio que ha continuado vigente en la Ley de Aguas de 2001 (DT tercera ), y que ha consistido en otorgar un plazo de legalización y transformación mediante inscripción en el Registro de Aguas de los pozos realizados bajo la vigencia de la Ley de 1879 , que suponía el reconocimiento a los titulares de un derecho de explotación durante 50 años, y un derecho preferente, pasado el tiempo, a convertir el derecho de propiedad en concesión. En definitiva, y si bien la entidad actora no puede gozar de la...
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