STS, 30 de Junio de 2011

En 9 de abril de 2001, la Inspección de Hacienda del Estado, de la Delegación de la AEAT en Zaragoza, formalizó a la entidad KATERIN CONGRESOS, S.A., acta modelo A01, suscrita en disconformidad, número 70397355, reflejándose en la misma que con anterioridad al inicio de las actuaciones inspectoras, aquella, con fecha 21 de enero de 2000, había presentado declaración-liquidación correspondiente al cuarto trimestre de 1995, en el que se solicitaba la devolución de 53.455.089 ptas (321.271,56€).

Sin embargo, tras la tramitación del Acta incoada, el Inspector Jefe dictó acuerdo confirmatorio de la propuesta contenida en ella, rectificando la cantidad a devolver que quedó cifrada en 1.331.809 ptas.

El acuerdo de liquidación recogía los siguientes antecedentes:

"PRIMERO. Con fecha 9 de abril de 2001, y mediante Acta previa de referencia, incoada sin la comparecencia del obligado tributario ni de su representante, se ha propuesto su regularización por el concepto Impuesto sobre el Valor Añadido, cuarto trimestre de 1995, consistente en la minoración de las cuotas deducidas en autoliquidación en 52.123.280 ptas., importe correspondiente al impuesto consignado en factura n° 254/95, de fecha 15 de septiembre de 1995, emitida por el INSTITUTO DE TURISMO DE ESPAÑA (TURESPAÑA) (en adelante, TURESPAÑA), al comprobarse no devengada conforme a derecho, según exige el artículo 92.Uno de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido , por no corresponder a la realización de un hecho imponible sujeto al Impuesto y realizado de forma autónoma a la ejecución de la concesión administrativa por plazo de 10 años, a partir del 1 de noviembre de 1987, del servicio de bar, restaurante y cafetería del Palacio de Congresos de Madrid, adjudicada a favor de la obligada tributaria. Asimismo, se ha comprobado la rectificación de la factura por la emisora, anulándola, por medio de la factura de abono n° 254/95 bis, de 29 de diciembre de 1995, por idéntico importe y signo contrario.

Esta factura se inscribe, según se detalla en el acta, en el marco de las discrepancias surgidas entre Administración y concesionario por la ejecución de diversas obras en los espacios utilizados por el concesionario para la prestación del servicio y por la ocupación de otros. Tales discrepancias se han formalizado en sendos recursos contencioso administrativos (num. 1011/95 y 146197) en reclamación de indemnización por modificación de superficies de la concesión y para restablecimiento del equilibrio económico tras incendio, respectivamente; y motivaron, asimismo, un cruce de facturas en septiembre de 1995 entre KATERIN CONGRESOS, S.A. y TURESPAÑA por la utilización de espacios relacionados con la ejecución de la concesión: la n° 3102/95 emitida por la primera, que fue devuelta por la segunda, por no estar conforme, adjunta a carta de 14 de septiembre de 1995; y la ya referida n° 254/95, de 15 de septiembre de 1995, emitida por la segunda que fue contabilizada por la primera en su registro de facturas recibidas con fecha 24 de octubre de 1995 y deducida la cuota del Impuesto, por importe de 52.123.280 ptas., en la autoliquidación presentada por el cuarto trimestre de 1995. Esta última se anuló por la emisora mediante factura de abono n° 254/95 bis de fecha 29 de diciembre de 1995 de idéntico importe y signo contrario que, sin embargo, no se registró ni se consignó por la receptora en la declaración-liquidación correspondiente. No obstante, ni estas facturas ni su contenido han formado o forman parte de la cuestión litigiosa suscitada en los recursos contencioso administrativos antedichos.

La propuesta se notificó el 10 de abril de 2001 en el domicilio comunicado por la entidad.

De la comprobación efectuada resultan cuotas deducibles en el cuarto trimestre de 1995 por importe de 4.832.031 ptas. procediendo una devolución de 1.331.809 ptas., en lugar del importe solicitado de 53.455.089 ptas."

Tras la exposición de hechos, el acuerdo de liquidación tenía, en lo que interesa, la siguiente fundamentación jurídica:

"QUINTO. De los hechos descritos ha de concluirse, por tanto, que el objeto de ambas facturas recíprocas entre Administración concedente y empresa concesionaria no tuvieron causa distinta a la del contrato suscrito por ellas el 1 de noviembre de 1987 para la prestación de los servicios de bar, cafetería y restaurante en dependencias del Palacio de Congresos de Madrid, en cuya ejecución, y como consecuencia de discrepancias surgidas en la delimitación de los espacios físicos utilizados o por utilizar, se emitieron las reseñadas facturas de forma autónoma al propio cumplimiento del contrato de servicios, siendo que el contenido de las prestaciones descrito en las mismas integraba la relación concesional, vigente una vez superado el periodo de suspensión por las obras ejecutadas, y en plena ejecución. Ahora bien, así como la factura emitida por KATERIN CONGRESOS, S.A. no fue admitida y se devolvió por TURESPAÑA, la emitida por ésta, en cambio, se registró por la primera y su cuota de IVA se consignó entre las deducibles en su declaración-liquidación del Impuesto correspondiente al cuarto trimestre de 1995.

En consecuencia, el contenido de la factura emitida por TURESPAÑA, luego anulada, no responde a servicios efectivos de cesión de espacios para la concesión diferentes de los derivados del contrato concesional, siquiera que con determinación física posiblemente variada o diferente de la inicial, supuesto que se contemplaba expresamente el contrato celebrado, pero en cualquier caso en su cumplimiento y retribuidos con el canon en él pactado. Esta circunstancia, que resulta con claridad de las actuaciones practicadas ante la obligada tributaria y de los antecedentes obtenidos vía actuación informativa con el Instituto de Turismo de España, no se ha desvirtuado en ningún momento por KATERIN CONGRESOS, S.A., a quien incumbía la carga de la prueba sobre la efectividad en la prestación de los servicios representados por la factura, no sirviendo a tal fin la factura misma, tal como se ha pronunciado el Tribunal Económico Administrativo Central en su reciente Resolución de 11 de mayo de 2000.

En el sentido de no representar la factura objeto de consideración servicios diferentes de los constitutivos de la propia relación concesional abundan otros indicios concurrentes en el supuesto de hecho, como que no habiéndose pagado por el supuesto destinatario de los servicios, y a pesar de su elevado importe, no haya sido objeto de gestión alguna encaminada a obtener su cobro por el emisor, a pesar del tiempo transcurrido; o como la anulación misma de la factura por el emisor que, a pesar de la alegada ignorancia sobre su existencia, consta a esta administración tributaria, al menos, como ya queda dicho, desde la comunicación de 16 de diciembre de 1996, con fecha de entrada 27 de diciembre siguiente, remitida por el Director General de TURESPAÑA a la que se adjuntaba copia de aquélla, y luego confirmada en actuación informativa practicada ante el propio Instituto; o como, en fin, la concepción misma por TURESPAÑA de la factura emitida como instrumento negociador, sin contenido diferente del propio de la concesión administrativa, que se refleja en la misma comunicación anterior, pero también en el escrito de 21 de febrero de 1996 de contestación por la Directora General de Promoción Turística a una serie de peticiones planteadas por la representación de KATERIN CONGRESOS, S.A., en el que textualmente -pag. 8- se refería que "supuso una sorpresa para la Administración cuando se recibió una factura por la utilización de (...) espacios de restauración, considerando automáticamente que no se acepta la compensación de espacios por lo que se ve obligada a facturar el uso de los que no están reservados en la concesión a los servicios de restauración. Por supuesto, se ofrece la posibilidad de retirar la factura cuando a su vez KATERIN CONGRESOS, S.A. haga lo propio con la suya", y concluía reiterando "... la imperiosa necesidad de llegar a un punto de entendimiento sobre todas estas cuestiones, de tal forma que se pueda realizar una óptima prestación de los servicios en el seno del Palacio, que se están viendo afectados por esta polémica que en ningún caso favorece a las partes implicadas".

SEXTO. Por tanto, apreciándose no devengada la cuota de IVA por importe de 52.123.280 ptas. documentada en la factura emitida por TURESPAÑA num. 254/95, de 15 de septiembre de 1995, por no corresponder a servicios diferentes de los que constituían el contenido de la concesión en ejecución, procede, por aplicación de lo preceptuado por el artículo 92.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido y con confirmación de la propuesta inspectora, reducir en el citado importe de las cuotas del Impuesto deducidas en la declaración-liquidación presentada correspondiente al cuarto trimestre de 1995.

La entidad KATERIN CONGRESOS, S.A. interpuso reclamación económico-administrativa ante el TEAR de Aragón, que dictó resolución de fecha 27 de enero de 2005, que acordaba estimarla en parte, al anular el acto impugnado y reponiendo las actuaciones por las razones expresadas en los Fundamentos de Derecho, en los que, en lo que aquí interesa, se razonaba de la forma siguiente:

"Tercero: Con carácter previo se debe destacar que este Tribunal no es competente para conocer, analizar y resolver cuestiones relacionadas con la ejecución de un contrato de concesión de servicios suscrito entre la Administración y el adjudicatario. Así, el reglamento de 3410/1975, de 25 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado, en su artículo 54 , situado en capítulo relativo a la jurisdicción, dispone:

"Las cuestiones litigiosas surgidas sobre la interpretación, modificación, resolución y efectos de los contratos administrativos serán resueltas por el órgano de contratación competente, cuyos acuerdos pondrán fin a la vio administrativa, y contra los mismos habrá lugar a recurso contencioso-administrativo, conforme a lo dispuesto por la Ley reguladora de dicha Jurisdicción (art. 19 L.C.E .)".

En el mismo sentido se expresa el artículo 61 de la ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas , en relación con el artículo 60 del mismo texto normativo.

Por ello, las posibles discrepancias que puedan surgir en relación con las prestaciones de servicios y las correspondientes contraprestaciones que deriven del cumplimiento del contrato de concesión han de ser solventadas ante la Jurisdicción competente para ello, pero no pueden ser resueltas por este Tribunal.

La competencia de la Jurisdicción Civil en el conocimiento de las cuestiones relacionadas con el pago del precio en el que se incluye un impuesto estipulado en un contrato privado es afirmada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de noviembre de 1995 (recurso número 1338/1992 ):

"Esta Sala ha declarado con reiteración la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden civil para conocer de las cuestiones que se susciten en relación a la posibilidad de repercutir sobre aquel que debe soportarlo por mandato legal, el pago de los impuestos consecuencia de un contrato privado y que han de ser satisfechos a la Administración Tributaria por el otro contratante en cumplimiento de las obligaciones que al mismo impone la legislación fiscal, reconocimiento de competencia fundado en el carácter accesorio de tal pretensión respecto a la de pago del precio y no ser objeto de controversia en los casos en que así se hizo, ni la procedencia o improcedencia del pago del impuesto, ni la cuantía en que podía operarse la repercusión".

En el presente caso, la cuestión principal debatida, como se pone de manifiesto en los abundantes escritos cruzados entre el Palacio de Congresos y KATERIN CONGRESOS. S.A. que obran en el expediente, no es la procedencia o improcedencia del pago del Impuesto sobre el Valor Añadido, o su cuantía, sino el contenido de la prestación de servicios efectuada por el Palacio de Congresos en ejecución de un contrato y el pago de la contraprestación, por lo que, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un convenio regulado por la normativa de los contratos públicos, la competencia para conocer de dicho asunto está reservada al orden Contencioso-administrativo, sin que este Tribunal sea competente para efectuar pronunciamiento alguno sobre tal cuestión.

Cuarto: Sentado lo anterior, es de ver que en el expediente remitido por la Administración tributaria obra la factura número 254/95 emitida por TURESPAÑA el día 15 de septiembre de 1995, por el concepto "utilización por Katerin de espacios no contemplados en la concesión", detallando los períodos (años 1992, 1993 y 1994), los espacios utilizados, los días y los importes, lo que hace un total de 325.770.500 pesetas (1.957.920,14 €) más un IVA de 52.123.280 pesetas (313.267,22 €). Esta factura materializa la prestación de servicios consistente en la cesión de espacios del Palacio de Congresos de Madrid que no estaban contemplados en el contrato de concesión, siendo este un hecho que no es negado ni por el reclamante (que afirma que tal uso se debió a las órdenes del Palacio), ni por la entidad emisora (que asevera que la factura es legal en cuanto que son espacios no recogidos en la concesión).

Por ello, teniendo presente que este Tribunal no es competente para afirmar la realidad o irrealidad de tal cesión, ni su ilegalidad, ni su relación o no en el contrato de concesión, tan sólo cabe expresar que la factura emitida por el Palacio de Congresos hace referencia a una cesión del uso de ciertos espacios del Palacio a favor de la reclamante. Se ha de puntualizar que la cesión del uso de un inmueble y de unas instalaciones situadas en el mismo es una prestación de servicios sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.

El hecho de que exista controversia sobre la operación materializada en la factura no implica que el IVA devengado contenido en la misma no pueda ser deducido por la entidad destinataria de la operación. Ya se ha comentado que las desavenencias surgidas entre el Palacio de Congresos y la reclamante han de resolverse por otros órganos administrativos y jurisdiccionales, cuyos pronunciamientos podrían implicar la adopción de acuerdos o la emisión de otras facturas, que tendrán los efectos que el ordenamiento jurídico prevé para los mismos, pudiendo ser uno de ellos el de negar la validez de la factura analizada. Pero mientras tales circunstancias no se produzcan, la factura cuestionada será susceptible de producir los efectos que le son propios en todos los órdenes, incluido el tributario.

Quinto: A mayor abundamiento, en el expediente se halla la factura 254/95 BIS, que es una factura de abono relacionada con la factura controvertida, emitida el día 29 de diciembre de 1995, que no consta que haya sido enviada a la destinataria, ni recibida por ella. Así, se debe reseñar que adjunto a la diligencia de 8 de noviembre de 2000 figura un escrito de la interesada en el que expone que se ignoraba la existencia de la factura de abono hasta que fue comunicado tal hecho por la Inspección. Por el contrario, en ningún momento se expone, ni se acredita, por parte de TURESPAÑA que la factura de abono haya sido remitida a KATERIN CONGRESOS. S.A., ni existe constancia de que tal factura de abono haya sido recibida por esta última sociedad en el periodo que se regulariza por la Inspección.

En este punto, si la entidad emisora entendió que era necesaria la emisión de una factura de abono el día 29 de diciembre de 1995 para dejar sin efecto la operación descrita en la factura emitida el día 15 de septiembre de 1995, ello sería indicativo de que TURESPAÑA consideró que esta última factura pudo tener efectos hasta la emisión de la factura de abono.

El artículo 80 de la ley del Impuesto sobre el Valor Añadido , en su redacción vigente en el período regularizado, disponía:

"Dos. Cuando por resolución firme, judicial o administrativa, o con arreglo a Derecho o a los usos de comercio queden sin efecto total o parcialmente las operaciones gravadas o se altere el precio después del momento en que la operación se haya efectuado, la base imponible se modificará en la cuantía correspondiente". Por su parte, el artículo 89 de la ley del Impuesto sobre el Valor Añadido señala: "Una La rectificación de las cuotas impositivas repercutidas deberá efectuarse en los casos de incorrecta fijación de dichas cuotas, cuando varíen las circunstancias determinantes de su cuantía o cuando, con arreglo a Derecho, queden sin efecto las operaciones gravadas por el impuesto, siempre que no hubiesen transcurrido cinco años a partir del momento en que se devengó el impuesto correspondiente a la operación gravada o, en su caso, de la fecha en que se hayan producido las circunstancias modificativas de la contraprestación o determinantes de la ineficacia de la operación gravada".

Por su parte, el artículo 24 del reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido establece:

"1. En los casos a que se refiere el artículo 80 de la Ley del Impuesto , el sujeto pasivo estará obligado a expedir y enviar al destinatario de las operaciones una nueva factura o documento en los que se rectifique o. en su caso, se anule la cuota repercutida, en la forma prevista en el Real Decreto 2402/1985, de 18 de diciembre , por el que se regula el deber de expedir y entregar factura que incumbe a los empresarios y profesionales.

La disminución de la base imponible o, en su caso, el aumento de las cuotas a deducir por el destinatario de la operación estarán condicionadas a la expedición y envío del documento que rectifique las facturas anteriormente emitidas".

Desde la perspectiva del sujeto pasivo destinatario de los servicios, el artículo 114 de la ley del Impuesto sobre el Valor Añadido , en su redacción original establecía:

"Uno. Los sujetos pasivos podrán rectificar las deducciones practicadas en los supuestos de incorrecta aplicación o variación en el importe de las cuotas a deducir.

Dos. La rectificación de deducciones que determine un incremento de cuotas anteriormente deducidas sólo podrá efectuarse si el sujeto pasivo estuviese en posesión de la factura o documento justificativo correspondiente, expedidos de conformidad con lo dispuesto en esta Ley.

La rectificación será obligatoria cuando implique una minoración de cuotas deducidas y deberá efectuarse en la declaración- liquidación del período impositivo en que se hubiese recibido el documento rectificativo".

De lo anterior se colige que KATERIN CONGRESOS, S.A. está obligada a rectificar la deducción practicada en la declaración- liquidación correspondiente al período en el que se reciba el documento rectificativo, circunstancia que no consta que se haya producido en el cuarto trimestre del año 1995, que es el que se ha regularizado por la Administración tributaria.

Por todo lo anterior, y partiendo del hecho de la emisión el día 15 de septiembre de 1995 de la factura 254/95 por parte del Palacio de Congresos, la cual materializa una prestación de servicios consistente en la utilización por Katerin de espacios no contemplados en la concesión correspondientes a los años 1992, 1993 y 1994, mientras no exista un pronunciamiento dictado por el órgano administrativo o judicial competente que declare la inexistencia de la operación, la deducción del IVA devengado contenido en dicha factura será procedente en tanto se cumplan la totalidad de los requisitos establecidos por la normativa del Impuesto sobre el Valor Añadido. Lo hasta aquí expuesto conlleva la anulación de la liquidación.

No obstante, habiéndose limitado la Administración tributaria a la negación del hecho imponible, no consta que por la Inspección se haya analizado el cumplimiento de todos lo requisitos (temporales, formales,...) exigidos al sujeto que repercute y al repercutido para que las cuotas controvertidas sean deducibles,. Es por lo que procede la reposición de actuaciones para que se comprueben tales requisitos.

Si bien la entidad hoy recurrente interpuso recurso de alzada contra la resolución del TEAR ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, éste último, en resolución de 12 de septiembre de 2007, acordó declararlo inadmisible y remitir devolver el expediente para que se subsanara el defecto de notificación.

Y habiéndose hecho así, la entidad KATERIN CONGRESOS, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que, a través de su Sección Segunda, lo tramitó con el número 393/07, dictando sentencia, de fecha 5 de noviembre de 2008 , con la siguiente parte dispositiva: " PRIMERO.- Desestimar el presente recurso contencioso - administrativo número 393/07. SEGUNDO.- No hacer especial imposición de costas."

- La representación procesal de KATERIN CONGRESOS, S.A. preparó recurso de casación contra la Sentencia antes referida y, tras ser tenido por preparado, lo interpuso por medio de escrito presentado en 20 de marzo de 2009, en el que solicita se revoque la impugnada y posteriormente: a) se confirme parcialmente la resolución dictada por el TEARA, en lo relativo a la anulación de la liquidación de IVA emitida por la Administración, confirmándose que la deducción del IVA devengado por parte del Palacio de Congresos materializa una prestación de servicios consistente en la utilización por KATERIN CONGRESOS, S.A. de espacios no contemplados en la concesión, en los años 1992,1993, 1994 y 1995, cumpliendo todos los requisitos establecidos en la normativa vigente sobre el IVA; b) se anule la resolución del TEARA, únicamente en lo relativo a la reposición de actuaciones, por no ser ya procedentes, declarando no ser ajustada a derecho una nueva comprobación que resulta inútil, al haberse practicado la misma de forma completa e íntegra en el procedimiento de inspección seguido; c) se ratifique la declaración de legalidad de la factura nº 254/95 de TURESPAÑA (Organismo Público dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda), junto con el derecho de la recurrente a su completa deducibilidad, ya comprobada, declarando que la citada factura cumple con todos los requisitos legales, formales, temporales, y con todas las obligaciones en materia de IVA, que concluyen en el derecho a la íntegra devolución del importe de IVA solicitado por la recurrente en la declaración-liquidación del ejercicio 1.995.

El Abogado del Estado se opuso al recurso mediante escrito registrado el 13 de enero de 2010, en el que solicita sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

Habiéndose señalado para deliberación y fallo la audiencia del día 29 de junio de 2011, en dicha fecha tuvo lugar referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

La sentencia basa el fallo desestimatorio en la siguiente argumentación contenida en el Fundamento de Derecho Segundo, en el que se señala:

" Según el texto de la resolución impugnada y de las alegaciones de las partes, la cuestión controvertida consiste en determinar si resulta procedente la reposición de actuaciones acordada por el TEAR en orden a determinar la procedencia de la devolución de la cantidad de 52.123.280 ptas. (321.271,56 Euros) solicitada por la sociedad demandante, derivada de la factura 254/95, de 15 de septiembre de 1995, expedida por TURESPAÑA (Organismo Autónomo de la Administración del Estado) por el concepto "utilización por KATERIN de espacios no contemplados en la concesión", en el contexto del contrato administrativo celebrado entre ambos por el que la sociedad demandante obtuvo la concesión por diez años de los servicios de restauración del Palacio de Congresos de Madrid.

La parte demandante interesa se declare la nulidad de la resolución del TEAR en cuanto dispone la retroacción de actuaciones y que se declare la nulidad de las resoluciones de la Inspección, en los términos ya resueltos por el TEAR, y el derecho a la devolución de la cantidad mencionada, mas intereses legales; pretensión que se sustenta en la alegación de que la Inspección, mediante el análisis de la documentación y examen de la misma, ha podido efectuar una valoración de la deducibilidad del importe correspondiente al IVA de la factura mencionada de lo que extrae la conclusión de la improcedencia del extremo impugnado de la resolución.

Sin embargo la tesis de la demandante, no obstante la extensión de su demanda, no puede ser acogida porque, como se desprende de la lectura del acta y de la resolución de la Jefatura de Inspección y se expresa por el TEAR, la Inspección fundó su acuerdo en la inexistencia del hecho imponible de manera que esta valoración de la cuestión ofrecida por el procedimiento hacía innecesaria la consideración de otros aspectos relacionados con la aplicación y gestión del impuesto y, por tanto, de las normas que regulan la deducción por lo que, reconocida en principio la deducibilidad de la cantidad de que se trata, se hace necesario que por la Inspección se compruebe que concurren todos los requisitos (temporales, formales y de cualquier orden legal) exigida al sujeto que repercute y al repercutido para que la cuota controvertida sea deducible, lo que conduce, a su vez, a la retroacción de actuaciones acordada por el TEAR, sin que, a diferencia de lo que se sostiene por la parte demandante, existan razones para concluir que la decisión del TEAR vino determinada por la aplicación del art. 75.7 de la Ley 37/1992 , en la redacción que expresa, ya que simplemente pone de manifiesto que debe examinarse la corrección de la factura 254/95, sin hacer la más mínima consideración a la cuestión del devengo del impuesto, sin perjuicio de lo que en una eventual reclamación económico- administrativa que se interponga contra el acto de ejecución de la resolución impugnada pueda razonar dicho Tribunal y resulte legalmente procedente."

La representación procesal de la entidad KATERIN CONGRESOS, S.A. (hoy redenominada CALLE BERLIN 21, S.L.) articula su recurso de casación sobre la base de dos motivos en los que, con invocación del artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción, alega:

1. ) Infracción de los artículos 75,78,88, 92, 93, 94, 97, 98 y 99 de la Ley del IVA Y y de lo dispuesto en la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que incorporó un segundo párrafo al artículo 75.7º de la Ley del IVA .

   En dicho motivo viene a sostenerse que la factura 254/95, emitida por TURESPAÑA, es legal y obedece a servicios efectivamente prestados y no incluidos en el contrato de concesión, habiendo sido registrada correctamente y declarada en tiempo y forma, al igual que la solicitud. Por ello, y con invocación de los preceptos que se consideran infringidos por la sentencia, sostiene la deducibilidad del IVA soportado.

2. ) Infracción de los artículos 140 y 145 de la Ley General Tributaria y 2,32,46,1, 48 y 49 del Reglamento de Inspección.

   En este motivo se sostiene que el TEAR no puede afirmar que la actuación inspectora no ha comprobado el cumplimiento de todos los requisitos para que las cuotas controvertidas sean deducibles, ya que el acta de inspección afirma lo contrario.

   Por su parte, el Abogado del Estado opone que los dos motivos del escrito de interposición del recurso sostienen que la controvertida factura 254/1995, reunía todos los requisitos que permitían solicitar la devolución del IVA, pero que ésta no es cuestión abordada por el Tribunal en la sentencia, cuya ratio decidendi es que la Inspección fundó su acuerdo en la inexistencia de hecho imponible, de manera esta valoración de la cuestión hacía innecesaria la consideración de otros aspectos relacionados con la aplicación y gestión del impuesto, por lo que admitida en principio la deducibilidad, era necesario que la Inspección comprobara todos los requisitos exigidos al que repercute y al repercutido para que la cuota sea deducible.

Para resolver la cuestión planteada debemos recordar que la controversia tiene su origen en una petición de devolución de ingresos indebidos formulada por KATERIN CONGRESOS, S.A., para cuya resolución resulta fundamental reconocer, en su caso, la deducibilidad de la factura n° 254/95, de fecha 15 de septiembre de 1995, emitida por TURESPAÑA y que según la Inspección no corresponde a hecho imponible del Impuesto, incorporando al expediente administrativo la factura 254/95 bis de abono, por el mismo importe que la primera.

Pues bien, los dos motivos formulados, que van dirigidos al mismo fin de reconocimiento de la deducibilidad del importe de la factura 254/95, deben ser desestimados, toda vez que la sentencia, en forma que se estima acertada, confirma el criterio de que la liquidación girada ha de anularse en función de que en principio ha de reconocerse tal deducibilidad, pero que, negada por la Inspección la realización del hecho imponible, sin haber realizado las actuaciones precisas para acreditar tal circunstancia, se hace preciso completar dichas actuaciones y ello, sin perjuicio de declararse también que KATERIN CONGRESOS, S.A. está obligada a rectificar la deducción una vez que se reciba el documento justificativo, lo que no consta se hubiera hecho en el cuarto trimestre de 1995.

Debe tenerse en cuenta que los actos administrativos son nulos de pleno derecho en los supuestos tasados previstos en los artículos 62 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 153 de la Ley General Tributaria de 1963 , que consideraba como tales las liquidaciones practicadas por órgano manifiestamente incompetente, las constitutivas de delito o las practicadas prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido para ello o de las normas que contienen reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados Y al no ser nula de pleno derecho la liquidación, sino anulable, no decae ni se extingue el derecho de la Administración a retrotraer actuaciones, y volver a actuar, pero ahora respetando las formas y garantías de los interesados, tanto más cuanto así ha sido confirmado por la Sala de instancia.

Así pues, la liquidación girada queda anulada, que era la petición principal formulada en la demanda, pero ante la afirmación de la inexistencia de hecho imponible y circunstancias concurrentes en el supuesto, se ordena la retroacción de actuaciones a fin de acreditar, en su caso dicha circunstancia y, en su caso, el derecho a la devolución.

Por tanto, y como se ha anticipado, los motivos no prosperan.

Al no aceptarse los motivos alegados, el recurso ha de ser desestimado. Pero además, la desestimación debe llevar aparejada la condena en costas, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción , limita los honorarios del Abogado del Estado a la cifra máxima de 6.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,