STS 657/2011, 27 de Junio de 2011
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2011:4500 |
| Número de Recurso | 2677/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 657/2011 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil once.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Ezequias , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVI, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Santander Illera.
El Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 6194/2008, seguido por delito contra la salud pública, contra Ezequias , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVI, que con fecha 3 de Noviembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 2:45 horas del día 27 de septiembre de 2008, y en la discoteca TOKIO sita en los bajos de Azca de Madrid, el acusado portaba, para destinarlas a su venta a terceras personas, 11 papelinas que contenían cocaína, con un peso total de 1.461 mg., 5 de ellas con una riqueza del 40 % y un valor en el mercado, en la venta por dosis, de 48,53 euros, y las 6 restantes con una riqueza del 36,6 % y un valor en el mercado, en la venta por dosis, de 46,71 euros.- Además le fueron intervenidas dos bolsitas contendiendo 0,75 gramos de marihuana.- Al acusado le fueron ocupados 35 euros y 11 dólares procedentes de la venta de cocaína". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: CONDENAMOS a Ezequias , como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya tipificado, a la pena de prisión de TRES AÑOS, MULTA de CIENTO CINCUENTA (150) Euros, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de CINCO DÍAS, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y abono de las costas causadas.- Abónesele el tiempo que haya permanecido en prisión por esta causa.- Dese a la sustancia y efectos intervenidos el destino legalmente previsto". (sic)
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ezequias , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso de casación en base a UN UNICO MOTIVO: Por la vía del art. 5.4 LOPJ denuncia infringido el art. 24.2 C.E .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 20 de Junio de 2011.
Como único motivo de recurso , invoca el recurrente al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración de principio de presunción de inocencia del art. 24 de la C.E .
Se sostiene, básicamente, que la prueba de cargo no tiene la suficiente carga incriminatoria para fundamentar la culpabilidad del acusado y destruir su derecho a la presunción de inocencia.
La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).
En los delitos de tráfico de drogas, y como recoge una reiterada doctrina de esta Sala, han de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el art. 368 , y tratándose de tenencia con destino al tráfico, es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de tráfico. Respecto a la concurrencia de este elementos subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, su probanza puede venir o de la mano de la prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compararon la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiera la existencia de aquel elementos subjetivo.
Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación, la forma de reaccionar ante la presencia policial, u otros como el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla.
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que las recurrentes son responsables de los hechos por los que han sido condenadas.
Así ha contado el Tribunal con los siguientes medios de prueba:
-Las declaraciones de los agentes de policía intervinientes que vieron al acusado arrojar al suelo dos bolsitas conteniendo 0,75 gramos de marihuana y cuatro envoltorios de cocaína. Acto seguido se le incautaron a éste un total de 11 papelinas que contenían cocaína, con un peso total de 1,461 mg., 5 de ellas con una riqueza del 40% y las 6 restantes con una riqueza del 36,6%.
-El acusado portaba 35 euros en distintos billetes y monedas y 11 dólares.
-Las explicaciones del acusado son para la Sala de instancia, del todo inverosímiles y no ha acreditado que la sustancia fuera para su propio consumo, ya que solo ha manifestado que fumaba marihuana. En relación a su situación económica, manifiesta que cobraba un subsidio de 425 euros mensuales de los que gastaba 400 en cocaína, sin que tal circunstancia haya sido acreditada.
-Las periciales no cuestionadas sobre la cantidad y la calidad de la droga.
-No se ha acreditado que el acusado fuera consumidor de cocaína. Nada consta al respecto más allá de su propia declaración.
Estas conclusiones deben compartirse, y ha de considerarse que el recurrente poseía la droga para venderla a terceras personas.
En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que las sustancias estaban dirigidas a ser objeto de tráfico, teniendo especialmente en cuenta su variedad y cantidad; la reacción del acusado ante la presencia policial y la ausencia de acreditación de que fuera consumidor de las citadas sustancias. Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del hoy recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda.
Siendo este el resultado del control externo de la razonabilidad de la sentencia sometida al presente control casacional, la conclusión sólo puede ser el fracaso del recurso.
Procede la desestimación del motivo .
Segundo.- El nuevo tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal de aplicación discrecional tiene por referente la existencia de una escasa gravedad y las concretas circunstancias del sujeto. Ya hemos dicho en la STS 448/2011 de 19 de Mayo que no se precisa la concurrencia de ambos referentes, bastando sólo la menor antijuridicidad del hecho. Pues bien, en el caso de autos no se está ante una venta más o menos esporádica, sino que el recurrente se encontraba en una discoteca ocupándosele un total de once papelinas destinadas a la venta, de cocaína con un peso total de un gramo y 461 miligramos con una concentración ente el 48'5% y el 36'6%, así como dos bolsitas con marihuana. Tal intervención policial no fue de forma preventiva o al azar sino ante las quejas de los vecinos de las viviendas por los altercados que se producían por la venta de drogas.
No aparece la escasa antijuridicidad que exige el tipo y ni se está en una episódica venta al menudeo, por ello debe rechazarse la aplicación del tipo atenuado del art. 368-2º Cpenal.
Tercero.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Ezequias , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVI, de fecha 3 de Noviembre de 2010 , con imposición al recurrente de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVI, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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