STS, 14 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Junio 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil once.
Visto por la Sala Tercera (Sección Tercera) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 5432/2007 interpuesto por el Sr. Abogado del Estado en representación de la Administración General del Estado, contra la Sentencia de fecha 28 de julio de 2007 dictada por el Tribunal Superior de Justicia Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, en recurso contencioso-administrativo n° 2890/2004 , sobre denegación de visado de corta duración.
Habiendo comparecido como parte recurrida la Procuradora de los Tribunales Dña. María Isabel Salamanca Álvaro, en nombre y representación de Dña. Catalina .
Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 2890/2004 , interpuesto por la parte ahora recurrida contra la Resolución del Consulado General de España en Quito de 5 de julio de 2004 por la que se deniega la solicitud de visado de corta estancia formulada por Dª Leocadia .
La expresada Sala de lo Contencioso administrativo de la de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicta Sentencia el 28 de julio de 2007 , cuyo fallo es el siguiente:
" QUE estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Sra. Salamanca Álvaro, actuando en nombre y representación de DOÑA Catalina , contra la Resolución del Consulado general de España en Quito de 5 de julio de 2004 por la que se deniega la solicitud de visado de corta estancia formulada por Dª Leocadia , debemos anular y anulamos la resolución impugnada, y declarar el derecho de Dª Leocadia a obtener visado de corta estancia solicitado sin hacer expresa condena sobre las costas procesales causadas en la tramitación de este juicio.".
Notificada la referida Sentencia a las partes, la Abogacía del Estado, en la representación que le es propia, presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 16 de octubre de 2007, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
Dentro del plazo al efecto concedido, compareció únicamente ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, la Abogacía del Estado, en la representación que le es propia, presentando escrito de interposición de recurso de casación, en el que, basándose en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción formula un único motivo de impugnación por infracción del artículo 27.4 de la LO. 4/2000, de 11 de Enero , sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social, modificada por la LO. 8/2000, de 22 de diciembre, y por la LO. 14/2003, de 20 de noviembre; así como del artículo 16.4 y 19.1 del Reglamento de ejecución, aprobado por RD 864/2001, de 20 de julio .
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, dejando transcurrir ese plazo, sin formular oposición alguna.
Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el 7 de junio de 2011, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala
Se impugna en el presente recurso contenciosos administrativo la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Justicia de Madrid, de fecha 28 de julio de 2007 que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Consulado General de España en Quito de 5 de julio de 2004 por la que se deniega la solicitud de visado de corta estancia formulada por Dª Leocadia .
En la parte dispositiva de la sentencia se estima el recurso contencioso administrativo, se anula la resolución del Consulado General de España en quito y se declara el derecho de la recurrente a obtener el visado de corta estancia solicitado.
Contiene dicha sentencia las siguientes consideraciones jurídicas que resulta conveniente transcribir:
Examinado el expediente administrativo desde la perspectiva indicada, se ha de poner de relieve que conforme a los artículos 10, 15 y 5 del Convenio para el Ejecución del Acuerdo de Schengen, sólo podrá expedirse si el extranjero cumple con las siguientes condiciones:
a) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo.
b) Estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido.
c) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.
d) No estar incluido en la lista de no admisibles.
Pues bien, en el caso sometido a nuestra consideración, Dª Leocadia , menor de edad, solicitó visado de turismo para venir a España, país en el que reside su madre, para una estancia de 20 días, aportando con la correspondiente solicitud, fotocopia de seguro de vida y accidentes contratado con Travel Ace Internacional; Itinerario de viaje organizado por la Agencia de Viajes Ecuatorian Tours, con indicación de las fechas de los vuelos de venida a España y de regreso a Ecuador y de las compañías aéreas; permiso de residencia; y solicitud de nacionalidad por Carta de naturaleza de la recurrente; justificante del salario mensual; tarjetas de crédito y cuentas bancarias de las que es titular de Dª Catalina ; autorización judicial para la salida de la menor del país de origen; acta notarial de manifestaciones otorgada por la recurrente por la que se compromete a asumir todos los gastos que la estancia de su hija pudiera ocasionar, entre otros, su alojamiento, manutención y asistencia sanitaria. Así las cosas, y a la vista de la documentación aportada la Sala estima acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 5 del Convenio de Schengen para el buen fin de la solicitud, lo que determina la estimación del presente recurso en orden a declarar la nulidad de la resolución impugnada.
El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra esta sentencia se asienta en un único motivo, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , consistente en infracción del artículo 27.4 de la LO. 4/2000, de 11 de enero , sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social, modificada por la LO. 8/2000, de 22 de Diciembre, y por la LO. 14/2003, de 20 de noviembre; así como de los artículos 16.4 y 19.1 del Reglamento de ejecución, aprobado por RD 864/2001, de 20 de julio .
En síntesis, se aduce por el Abogado del Estado que no existe un derecho subjetivo del extranjero para entrar en España, que la concesión del visado es discrecional, que incumbe a la Administración ponderar las circunstancias de su concesión, y que no corresponde al órgano judicial declarar el derecho de la recurrente a obtener el visado.
Pues bien, para nuestro análisis resulta conveniente traer a colación la jurisprudencia Tribunal Constitucional expresada en el fundamento de derecho duodécimo de la STC 236/2007, de 7 de noviembre , pronunciada con ocasión del examen del recurso de inconstitucionalidad contra determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
En esta Sentencia, en la que se planteaba la inconstitucionalidad de la Ley debido a la exoneración del deber de motivación de las resoluciones administrativas denegatorias de visados, señala el Tribunal que "frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales ( SSTC 36/1982 , 66/19950 128/1 997, entre otras). También en relación con actos administrativos que impongan sanciones." (STC 7/1 998, de 13 de febrero, FJ 6 EDJ 1998/7). Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el artículo 19 CE ( STC 75/2005, de 4 de abril , FJ 8). Por otra parte, en este proceso se enjuicia la constitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000 , pero no se fiscaliza un acto administrativo mediante un recurso de amparo".
Por ello, se concluye en la citada sentencia declarando que "la exoneración del deber de motivación de los actos administrativos denegatorios del visado establecida en aquellos preceptos no debe reputarse contraria al artículo 24.1 CE puesto que se trata de actos que no imponen sanción alguna ni limitan el ejercicio de ningún derecho fundamental, como ha quedado expuesto. Por otra parte, aquella exoneración tampoco debe considerarse incompatible con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE ) y con el obligado control de la actuación administrativa por parte de los Tribunales (artículo 106.1 CE ), que la Ley aquí enjuiciada garantiza "en todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España" (artículo 65.2 ). La inconstitucionalidad del precepto sólo podría sostenerse si la norma impugnada hubiera impedido el control jurisdiccional de estos actos administrativos basándose en su carácter potestativo o discrecional pues "con dicha fundamentación se niega la proyección que en este ámbito tiene la propia interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el artículo 9.3 CE " ( STC 163/2002 de 16 de septiembre , EJ 5). Pero la Ley enjuiciada somete a control de los Tribunales esta actividad administrativa (artículo 106.1 CE ), con lo cual la Administración deberá estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitrada sus facultades discrecionales. (...) En consecuencia, debemos declarar que no es inconstitucional el apartado 5 del artículo 27 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le da el artículo 1 punto 20 de la Ley Orgánica 8/2000 , ni la remisión que a tal precepto se hace en el apartado 2 del nuevo artículo 20 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le ha dado el artículo 11 punto 14 de la Ley Orgánica 8/2000 ".
Partiendo de la exención del deber de motivación de este tipo de visados, al haber sido declarada compatible con el articulo 24.1 CE por el Tribunal Constitucional y según se indica en la mencionada sentencia y dada la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el artículo 9.3 CE , nos corresponde realizar el correspondiente control jurisdiccional de la actuación administrativa, para lo cual comprobaremos si la Administración ha justificado de manera convincente que no ha ejercido de forma arbitraria su potestad discrecional.
Pues bien, a la vista de los datos resultantes del expediente y de los hechos relacionados en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, en el que se analiza la concurrencia de los requisitos establecidos en las normas que integran el régimen jurídico de aplicación para conceder o denegar este tipo de visados, podemos concluir que, en efecto, concurrían en el supuesto examinado los presupuestos reglamentariamente previstos y que la Abogacía del Estado no discute. Se aportaron, como se reseña en la sentencia de instancia, el contrato de seguro de vida y accidente suscrito a favor de la menor, autorización judicial de salida de su país de origen, itinerario de viaje organizado por una agencia de viajes, con inclusión del vuelo de regreso a dicho país, justificantes de la solvencia económica de la madre de la solicitante del visado, y el acta Notarial de manifestaciones que comprende el compromiso de asunción de los gastos derivados de la estancia de su hija en España, y dicha resolución no se nos aparece carente de la suficiente motivación.
No advertimos, por lo demás, que en la aplicación normativa se haya incurrido en las infracciones que denuncia la Abogacía del Estado que, como hemos expuesto, se limita a citar la quiebra de los artículos 27.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero y de los artículos 16.4 y 19.1 del Reglamento de ejecución de la Ley de Extranjería aprobado por Real Decreto 864/2001.de 20 de julio .
Estos preceptos atribuyen la decisión de concesión del visado "en su caso" a la oficina consular (16.4 ) y la ponderación en la concesión de los intereses del Estado, los compromisos internacionales asumidos por España, y en fin, la política exterior de España u otras políticas publicas españolas o de la Unión Europea ( 27.4 de la Ley y 19.1 del Reglamento).
Como decíamos, no apreciamos la quiebra de estos preceptos que atribuyen a la Administración un margen de discrecionalidad en la concesión o denegación de los visados con arreglo a los criterios orientadores de política exterior que allí se prevén. La Abogacía del Estado se limita a invocar de forma genérica sus potestades discrecionales en la concesión o denegación de visados, pero admitiendo dicho margen de apreciación derivado de dichos compromisos internacionales o políticas que pueden tomarse en consideración en la decisión, es lo cierto que en sede jurisdiccional la Administración no argumenta suficientemente que su resolución denegatoria responda a algún compromiso internacional o a algún criterio de política exterior o publica española o de la Unión Europea, que en el caso analizado aconsejara la denegación del visado a la solicitante.
En fin, dado que por un lado se ha acreditado el cumplimiento de los requisitos reglamentariamente contemplados y por otra parte, que no se aportan razones o criterios que respondan a fines de políticas exteriores o públicas mencionadas, no resta sino concluir que la Administración no ha logrado acreditar, como le incumbía, que no ha ejercido su potestad discrecional de forma arbitraria.
Por tal razón, la Sentencia que anula la denegación del visado y declara el derecho de a recurrente a su obtención no infringe los invocados preceptos al haber tenido la Administración recurrida la oportunidad de justificar que su ámbito de apreciación discrecional se ha ajustado a los parámetros legal y reglamentariamente previstos.
Lo que nos lleva a la conclusión de que el motivo impugnatorio no puede merecer favorable acogida, y por ende, el recurso de casación que nos ocupa ha de ser desestimado.
En atención a las consideraciones anteriores, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas en el presente recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación número 5432/2007 interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta, contra la Sentencia de fecha 28 de julio de 2007 dictada por el Tribunal Superior de Justicia Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, en recurso contencioso-administrativo n° 2890/2004 , con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
