STS, 29 de Octubre de 2008

PonenteRAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
ECLIES:TS:2008:6201
Número de Recurso3144/2005
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución29 de Octubre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil ocho.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 3144/2005 interpuesto por D. Jose Daniel, representado por la Procuradora Dª. María Teresa Marcos Moreno y asistido de Letrado, siendo parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado; promovido contra la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2004 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Recurso Contencioso-Administrativo nº 185/2002, sobre denegación de visado por estudios.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso número 185/2002, promovido por D. Jose Daniel, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre denegación de visado por estudios.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 2004 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS.- Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Mª Teresa Marcos Moreno, en nombre y representación de D. Jose Daniel, contra la resolución dictada el 28 de enero de 2.002, por el Cónsul General de España en Nador, por la que se denegaba el Visado pro estudios, declaramos ajustada a Derecho la antedicha resolución. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Jose Daniel, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 4 de abril de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, D. Jose Daniel, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 30 de mayo de 2005 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, exponiendo el motivo de impugnación que consideró oportuno y solicitando a la Sala se dictara sentencia por la que "se case y anule la Sentencia recurrida, y dictando nueva Sentencia por la que se estime el recurso indebidamente desestimado por la Sala de instancia, resolviendo lo suplicado en la demanda".

QUINTO

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 13 de septiembre de 2006, ordenándose también, por providencia de 24 de octubre de 2006, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el ABOGADO DEL ESTADO en escrito presentado en fecha 5 de diciembre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se resolviera por sentencia "lo desestime y confirme la sentencia recurrida con imposición de las costas causadas".

SEXTO

Por providencia de fecha 22 de julio de 2008 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 15 de octubre de 2008, en que tuvo lugar.

SEPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 7ª) dictó en fecha de 4 de noviembre de 2004, en su recurso contencioso administrativo número 185/2002, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Jose Daniel contra la Resolución, de fecha 28 de enero de 2002, del Cónsul General de España en Nador (Marruecos) por medio de la cual fue denegado a la recurrente, ciudadano de nacionalidad marroquí, la solicitud de Visado de Estudios.

SEGUNDO

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo, confirmando la Resolución impugnada por ser la misma conforme a derecho, y, para ello, la Resolución impugnada se basó en la siguiente argumentación: "... Del citado artículo 25, lo que se desprende es la necesidad de unos requisitos para entrar en territorio nacional, debiendo ser interpretado a la luz de otras disposiciones de la propia Ley Orgánica citada, (artículo 3.2 ) y de lo dispuesto en la propia Constitución Española, artículo 13.1 y 10.2., de los que no se desprende a favor de los extranjeros, con las excepciones de la propia norma, un derecho fundamental a entrar en España, estableciéndose la necesidad de ser titular de un visado concedido por la autoridad competente, salvo en los supuestos excluidos legalmente, remitiéndose el artículo 27 de la Ley mencionada en cuanto al otorgamiento de visado a la normativa especifica reglamentaria, además de disponer que esa potestad de otorgamiento y denegación de visados se sujetara a los compromisos internacionales vigentes en la materia. En los casos de denegación de visado, como es el que nos ocupa, según dice el citado artículo 27, deberá de ser motivada, pero sólo cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena. Si la denegación se debe, continua diciendo el artículo 27 de la Ley 4/2.000, a que el solicitante del visado está incluido en la lista de personas no admisibles previstas en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1.990, se le comunicará así de conformidad con las normas establecidas con dicho Convenio. A tenor de lo expuesto, la Sala estima que la resolución impugnada aparece claramente motivada, pues en la misma se señala que la solicitud es denegada al no cumplir con las condiciones establecidas en el Real Decreto 155/1.996, para expedición de visados de residencia, además, dicha denegación, está plenamente justificada y adecuada a la vista del detallado informe y propuesta desfavorable que ponen en evidencia, a la vista de las circunstancias personales del recurrente, que los fines son de inmigración o reagrupación familiar encubierta. De los anteriores razonamientos deviene necesariamente la procedencia de desestimar el presente recurso".

TERCERO

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de D. Jose Daniel, recurso de casación, en el cual esgrime un único motivo de impugnación, articulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para la resolución de la cuestiones objeto de debate.

En concreto, en el desarrollo del motivo, se considera infringido el artículo 33 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificada por la 8/2000, de 22 de diciembre, de Derechos y Deberes de los Extranjeros en España y su Integración Social (LOE4/00), por cuanto, según se expresa, del examen del expediente administrativo se puede comprobar que se cumplen todos y cada uno de los requisitos por la Ley para la concesión de un visado por estudios. El recurrente niega que exista una intención de inmigración encubierta, ya que no se han presentado pruebas de tal finalidad por parte de la Administración actuante.

De tal ausencia de prueba el recurrente expone que tal afirmación es una mera suposición de la Administración que, a su vez, implica una vulneración del principio de igualdad que debe presidir la aplicación de las normas jurídicas; y, se insiste en las apreciaciones subjetivas de la Administración actuante, en la ausencia de pruebas que sostengan la decisión administrativa denegatoria, a la que califica de subjetiva y discriminatoria. El recurrente no pretende el reconocimiento de un derecho diferente, distinto o especial al establecido en la Ley de Extranjería, sino, según se expresa, poner de manifiesto una realidad cual es la denegación de un visado que carece de fundamento jurídico al estar basada en meros indicios cuando se cumplen los requisitos que una ley establece.

Por último, expone el recurrente que los requisitos exigidos serían, no los de un visado para residencia, sino los de un visado por estudios, circunstancia bastante diferente, que cuenta con regulación y requisitos distintos.

CUARTO

Hemos de rechazar el motivo formulado por el recurrente, confirmando la sentencia impugnada y denegando al recurrente el derecho a obtener el Visado para Estudios solicitado.

Para ello, debemos señalar que en la fecha de la solicitud del mismo ante el Consulado General de España en Nador (Marruecos) ---15 de noviembre de 2001--- se encontraba en vigor la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero ---modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre---, de Derechos y Deberes de los Extranjeros en España y su Integración Social (desde ahora, LOE4/00).

Igualmente se encontraba en vigor el Reglamento de ejecución de la anterior (ROE), aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio. Así se dice expresamente en la Disposición Adicional Quinta del Real Decreto citado, que dispone que la entrada en vigor, tanto del Real Decreto como del Reglamento que el mismo aprueba, fue el 1º de agosto de 2001.

Nos encontramos, pues, con unas actuaciones administrativas y jurisdiccionales que han sido ---ambas--- tramitadas con referencia a una norma reglamentaria (el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, aprobado por el Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero ) que había sido derogada por la Disposición Derogatoria Única del citado Real Decreto 864/2001, de 20 de Julio.

No obstante, podemos enfrentarnos con el recurso planteado por cuanto la ratio decidendi de la sentencia de instancia se encuentra en los preceptos legales que en la misma se citan ---de la LOE4/00 --- salvo una referencia final al Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero. Por otra parte, y desde la perspectiva del recurrente, y del motivo formulado, el precepto que se considera infringido (33 citado) también lo es de la citada norma legal, sin perjuicio de que, a su vez, su cita resulte manifiestamente errónea.

QUINTO

En síntesis, como hemos expuesto, el motivo formulado por el recurrente se fundamenta en la infracción del citado artículo 33 de la LOE4/00, considerando que cuenta con todos los requisitos legales y reglamentariamente exigidos para que el Visado para Estudios le fuera concedido por el Consulado de España en Nador.

No obstante, si bien se observa, el citado artículo 33 de la LOE4/00 regula el Régimen especial de residencia de estudiantes, que no se corresponde con el expediente tramitado, ya que lo solicitado por el recurrente y denegado por la Administración exterior española en Nador es, sencillamente, un Visado por Estudios, que no cuenta con una referencia específica en el LOE4/00, sino la genérica que se contiene en el artículo 27 de la citada LOE4/00 ---en relación con la expedición de visados---, y que luego ---ya de forma concreta--- contempla el artículo 7.4 del citado ROE que, como hemos expuesto, se encontraba en vigor cuando se inicia la tramitación del expediente, pese a que las partes no lo consideren así.

La denegación del visado se ha basado, según expresa la Resolución en la "acreditación juzgada insuficiente de la circunstancias personales necesarias para la concesión". A tal conclusión se llega ---como podemos comprobar del examen del expediente--- con base en el criterio "Desfavorable" del propio Consulado, ya que, según se expresa por el mismo en su Propuesta de Decisión, "existen indicios racionales que permitan suponer que se trata de un caso con fines de inmigración o de reagrupación familiar encubierta", conclusión que se obtiene de los siguientes datos que se destacan en el mismo expediente: (1) que (los estudios pretendidos cursar por el recurrente en Sevilla) se tratan de "estudios no universitarios"; (2) que, por otra parte, "no se acreditan medios económicos"; que (3) existe "riesgo de asentamiento" ya que el recurrente es un "joven/ soltero/ no solvente"; y (4) que, en fin, se trata del "primer visado Schengen" solicitado por el recurrente.

SEXTO

A los efectos de concretar la normativa de aplicación al supuesto de autos, debemos destacar:

  1. De la norma legal reguladora del visado (artículo 27 de la LOE4/00 ) debemos destacar como, en su apartado 2º, se establece una remisión a la norma reglamentaria de desarrollo, señalando al efecto que "reglamentariamente se establecerá la normativa específica del procedimiento de concesión y expedición de visados, conforme a la previsto en la Disposición Adicional undécima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ".

    Esta Disposición Adicional dispone ---una vez modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero --- que "Los procedimientos instados ante las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares por ciudadanos extranjeros no comunitarios se regirán por su normativa específica, que se adecuará a los compromisos internacionales asumidos por España y, en materia de visados, a los Convenios de Schengen y disposiciones que los desarrollen, aplicándose supletoriamente la presente Ley".

  2. A nivel reglamentario la Disposición Adicional Segunda del ROE ("Normativa aplicable a los procedimientos") dispuso que "En lo no previsto en materia de procedimientos en el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000, se estará a lo dispuesto en la Ley 30/1992, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por Ley 4/1999, y en su normativa de desarrollo.

    De conformidad con lo establecido en la disposición adicional undécima de la referida Ley 30/1992, modificada por Ley 4/1999, el procedimiento de visado se regirá por la normativa específica prevista en el artículo 27 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, desarrollada en el presente Real Decreto y en las demás disposiciones que se dicten en cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por España, particularmente en el ámbito del Tratado de Amsterdam y del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985, aplicándose supletoriamente la Ley 30/1992, modificada por Ley 4/1999 ".

    (En concreto, son los artículos 4 a 22 del citado ROE, los que se ocupan del desarrollo reglamentario de las citadas normas legales dedicadas a los visados, aunque el Consulado resolviera de conformidad con el anterior Reglamento, aprobado por el Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero ).

  3. Por su parte, del Convenio de Schengen ---al que, en concreto, se hace referencia en los preceptos legal y reglamentario de precedente cita--- debemos destacar, en relación con los denominados visados de corta duración, los siguientes extremos de los que poder deducir el perfil convencional de este tipo de visados:

    Como decisión general del Convenio, en el artículo 9.1 se dispone que "Las Partes contratantes se comprometen a adoptar una política común en lo relativo a la circulación de personas y, en particular, al régimen de visado". Con tal finalidad, el siguiente artículo 10.1 añade que "se creará un visado uniforme válido para el territorio de todas las Partes contratantes. Dicho visado, cuyo período de validez se contempla en el artículo 11, podrá ser expedido para una estancia de tres meses como máximo". Por su parte, este artículo 11 (apartado 1. a) señala que "El visado instituido en el artículo 10 podrá ser: a) un visado de viaje válido para una o varias entradas, sin que la duración de una estancia ininterrumpida o la duración total de estancias sucesivas puedan ser superiores a tres meses por semestre, a partir de la fecha de la primera entrada...".

    En orden a su expedición el artículo 12.1 añade que "Las autoridades diplomáticas y consulares de las Partes contratantes y, en su caso, las autoridades de las Partes contratantes designadas en el marco del artículo 17, expedirán el visado uniforme instituido en el apartado 1 del artículo 10 ".

  4. Nos resta, por último, citar (1) los preceptos que ---de forma extemporánea--- fueron tomados en consideración por el Consulado de Nador para denegar el visado (del Reglamento aprobado por el Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero ), así como (2) los preceptos que realmente se encontraban en vigor cuando el visado fue solicitado (del Reglamento aprobado por el Real Decreto 864/2001, de 20 de Julio ).

    Era (1) el artículo 22.5 del Reglamento derogado el que se refería al Visado de Estancia para Estudios, que podría ser concedido "a los extranjeros que deseen venir a España para realizar actividades de estudio, formación o investigación", y cuya solicitud se regulaba ---de forma genérica para todos los visados de estancia--- en el artículo 24 siguiente, la documentación requerida estaba prevista en el 25, su tramitación en el 29 y su resolución en el 32 del mismo Reglamento.

    Por su parte (2) en la norma reglamentaria en vigor, es el artículo 7.4 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 864/2001, de 20 de Julio (ROE) el que dispone que "los visados de estudios podrán ser concedidos a los extranjeros que, acreditando haber sido preinscritos o reglamentariamente admitidos en alguno de los centros docentes a que se refiere el apartado 2, letra b) del artículo 54 y reunir los demás requisitos establecidos en dicho artículo, deseen venir a España para realizar actividades de estudios, formación o investigación. También podrán ser concedidos visados a sus familiares en las condiciones establecidas en el artículo 55 de este Reglamento ", contemplándose a continuación la posibilidad de solicitud de informe gubernativo no vinculante de la autoridad provincial en relación con el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 54 sobre autorización de estancia por estudios.

SEPTIMO

Pues bien, lo cierto es que, aplicando una u otra normativa el Consulado de Nador ha denegado el visado al recurrente, valorando la documentación presentada por el mismo y dando una respuesta que, aunque escueta, podemos considerar motivada; si es que ello resultaba preciso.

Por su parte, la sentencia de instancia, aunque de forma indebida se refiere al de autos cual si se tratara de un visado de residencia, analiza ---con corrección--- lo actuado en vía administrativa y llega a la conclusión de la acertada decisión de la Administración española en el exterior al denegar el visado para estudios, considerando suficiente la motivación contenida en la decisión administrativa.

El citado artículo 27 LOE/04, al margen de la remisión (en su apartado 2 ) a la norma reglamentaria, contiene, sobre esta cuestión relativa a la concesión de los visados, unos mandatos que debemos destacar:

  1. En relación con los criterios para la concesión o denegación de los mismos, en el apartado 3 del precepto legal citado se señala que "El ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana".

    Este precepto tiene su continuidad, a nivel reglamentario, en el artículo 19.1 ROE que dispone que "En la resolución del visado se atenderá al interés del Estado y a la aplicación de los compromisos internacionales asumidos por España en la materia. El visado se utilizará como instrumento orientado al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España, España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, en especial la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana. No se concederá visado al extranjero cuya venida a España suponga peligro para el orden público, le seguridad nacional, la salud pública o las relaciones internacionales de España".

  2. Y, por lo que se refiere a la exigencia de motivación el artículo 27.5 de la LOE disponía que "La denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para trabajo por cuenta ajena. Si la denegación se debe a que el solicitante del visado está incluido en la lista de personas no admisibles prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio den 1990, se le comunicará así de conformidad con las normas establecidas por dicho Convenio. La resolución expresará los recursos que contra la misma procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos".

    Desde la perspectiva reglamentaria, el artículo 19.3 ROE ratifica lo que acabamos de expresar en cuanto a la exigencia de motivación solo en los supuesto de visados de residencia para reagrupación familiar o para trabajo por cuenta ajena, si bien, en el apartado anterior, 19.2, señala que "si el solicitante, al momento de resolver, no figura en la lista de personas no admisibles, la Misión Diplomática urbanismo Oficina Consular valorará la documentación e informes incorporados al efecto y resolverá la solicitud del visado".

OCTAVO

Frente a ello no podría ni siquiera argumentarse la innecesariedad de motivación contemplada en el artículo 27.5 del LOE4/00 para este tipo de visados. No obstante, también debemos descartar esta posible argumentación o justificación.

A pesar de la críticas jurídicas institucionales (Informes del Consejo General del Poder Judicial y Recomendación del Defensor del Pueblo) que pudieran haberse vertido en su día, lo cierto es que el artículo 27.5 de la LOE4/00 tan solo imponía la motivación de la denegación de los visados cuando los mismos fueran (i) de residencia para reagrupación familiar, (ii) para el trabajo por cuanta ajena, o (iii) cuando la denegación venga determinada porque la solicitante esté incluida en la lista de personas no admisibles previstas en el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (artículo 5.d), que no es el caso.

Tampoco los artículos 10 y 11 del ROE, que desarrollan el anterior precepto legal (27), de conformidad con lo previsto en su apartado 3, imponen dicha motivación. Y, la misma, tampoco podemos deducirla de los preceptos que hemos trascrito del Convenio de Schengen.

El tiempo ha venido a confirmar la corrección del precepto legal de referencia, cuya constitucionalidad ---por la ausencia de la total exigencia de motivación--- fue discutida desde distintas perspectiva; sin embargo el Tribunal Constitucional, en la STC 236/2007, de 11 de noviembre ---y las demás que le han seguido, SSTC 259/2007, de 19 de diciembre, 260, 261, 260, 263, 264 y 267/2007, todas ellas de 20 de diciembre--- ha descartado tal planteamiento. Concretamente, y por lo que aquí nos afecta, la STC 236/2007 ha señalado en su Fundamento Jurídico 12 que:

"La pretensión de inconstitucionalidad del precepto aquí examinado se basa en la exoneración del deber de motivación referido, no a una resolución judicial, sino a una resolución administrativa denegatoria de un visado, con las excepciones mencionadas. Al respecto, ya señalamos en su día que "frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales, tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales (SSTC 36/1982, 66/1995 o 128/1997, entre otras). También en relación con actos administrativos que impongan sanciones" (STC 7/1998, de 13 de febrero, FJ 6 ).

Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE (STC 75 Por otra parte, en este proceso se enjuicia la constitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, pero no se fiscaliza un acto administrativo mediante un recurso de amparo.

Por ello nuestro juicio debe centrarse en la pretendida inconstitucionalidad de los preceptos legales impugnados, ya identificados previamente, por estimarse contrarios al art. 24.1 CE en relación con los arts. 9.3 y 106.1 CE. Pues bien, la exoneración del deber de motivación de los actos administrativos denegatorios del visado establecida en aquellos preceptos no debe reputarse contraria al art. 24.1 CE puesto que se trata de actos que no imponen sanción alguna ni limitan el ejercicio de ningún derecho fundamental, como ha quedado expuesto. Por otra parte, aquella exoneración tampoco debe considerarse incompatible con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ) y con el obligado control de la actuación administrativa por parte de los Tribunales (art. 106.1 CE ), que la Ley aquí enjuiciada garantiza "en todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España" (art. 65.2 ).

La inconstitucionalidad del precepto sólo podría sostenerse si la norma impugnada hubiera impedido el control jurisdiccional de estos actos administrativos basándose en su carácter potestativo o discrecional pues "con dicha fundamentación se niega la proyección que en este ámbito tiene la propia interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el art. 9.3 CE" (STC 163/2002, de 16 de septiembre, FJ 5). Pero la Ley enjuiciada somete a control de los Tribunales esta actividad administrativa (art. 106.1 CE ), con lo cual la Administración deberá estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales.

En consecuencia, debemos declarar que no es inconstitucional el apartado 5 del art. 27 de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción que le da el art. 1, punto 20 de la Ley Orgánica 8/2000, ni la remisión que a tal precepto se hace en el apartado 2 del nuevo art. 20 de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción que le ha dado el art. 1, punto 14 de la Ley Orgánica 8/2000 ".

Como acabamos de transcribir, si bien se observa, la constitucionalidad del precepto no nos impide ---como de forma expresa se reconoce por el propio Tribunal Constitucional--- el que desde la perspectiva de la jurisdicción ordinaria podamos comprobar la arbitrariedad de la Administración exterior española en el ejercicio de la potestad discrecional que nos ocupa; arbitrariedad que, por las razones expuestas, no podemos declarar en el supuesto de autos.

Del análisis de las razones utilizadas para la denegación del visado, podemos destacar:

  1. Que no se acredita que los estudios privados a realizar en un Centro Homologado de Formación Profesional de la Ciudad de Sevilla (de Fontanería Profesional) sean una continuidad o grado superior de aquellos con los que el recurrente ya cuenta (Certificado de Calificación Profesional en Soldadura), y que no pudieran ser cursados en su país de origen.

  2. Que tampoco parece contar con suficiencia económica para subsistir en Sevilla al solo contar con un aval paterno.

  3. Que tampoco cuenta con un domicilio garantizado (se habla de piso de estudios que le buscaría el centro), ni, por otra parte, se garantiza el regreso a su país una vez cursados los estudios.

Dichos datos son un soporte mas que suficiente para que no podamos alterar la valoración efectuada por la Sala de instancia, a que, como se ha expuesto "es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso- administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia".

Debe, pues, rechazarse el motivo invocado.

NOVENO

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 200,00 euros, (artículo 139.3 de la citada Ley), a la vista de las actuaciones procesales.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación número 3144/2005, interpuesto por Jose Daniel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de noviembre de 2004, en su Recurso Contencioso-administrativo 185 de 2002, la cual, en consecuencia, confirmamos.

  2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos establecidos, que sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 200,00 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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