STS, 13 de Junio de 2011

PonenteMARIA ISABEL PERELLO DOMENECH
ECLIES:TS:2011:4078
Número de Recurso5427/2007
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución13 de Junio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil once.

Visto por la Sala Tercera (Sección Tercera) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 5427/2007 interpuesto por el Sr. Abogado del Estado en representación de la Administración General del Estado, contra la Sentencia de fecha 21 de junio de 2007 dictada por el Tribunal Superior de Justicia Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, en recurso contencioso-administrativo nº 75/2005 , sobre denegación de visado de estudios.

Ha comparecido como parte recurrida la Procuradora de los Tribunales Dña. María Isabel Torres Ruiz, en nombre y representación de D. Amadeo y Dña. Matilde .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 75/2005 , interpuesto por la parte ahora recurrente contra la Resolución del Consulado General de España en Quito de 29 de noviembre de 2004 por la que se deniega la solicitud de visado de estudios formulada por Eleuterio .

SEGUNDO

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo de la de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicta Sentencia, el 21 de Junio de 2007 , cuyo fallo es el siguiente:

"QUE estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Sra. Torres Ruiz, actuando en nombre y representación de D. Amadeo y Dña. Matilde , contra la Resolución del Consulado General de España en Quito de 29 de noviembre de 2.004 por la que se deniega la solicitud de visado de estudios formulada por Salvador, debemos anular y anulamos la resolución administrativa impugnada, sin hacer expresa condena sobre las costas procesales causadas en la tramitación de este juicio.".

TERCERO

Notificada la referida Sentencia a las partes, la Abogacía del Estado, en la representación que le es propia, presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 15 de Octubre de 2007, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

CUARTO

Dentro del plazo al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, la Abogacía del Estado, en la representación que le es propia, y como recurrida, la Procuradora de los Tribunales Dña. María Isabel Torres Ruiz, en nombre y representación de D. Amadeo y Dña. Matilde ; al tiempo que aquélla presentó escrito de interposición de recurso de casación, en el que formula un primer motivo de impugnación, al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por vulnerar el artículo 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ; y, en segundo lugar, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 27.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , así como de los artículos 16.4 y 19.1 del Reglamento de ejecución de la citada Ley Orgánica.

QUINTO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado a la parte recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, lo que llevó a cabo con fecha 4 de diciembre de 2007.

SEXTO

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el 1 de junio de 2011, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de junio de 2007 que ahora se impugna en casación estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución del Consulado General de España en Quito de 29 de noviembre de 2004 por la que se deniega la solicitud de visado de estudios formulada por Eleuterio . En la parte dispositiva de la sentencia se estima el recurso contencioso administrativo y se anula la resolución impugnada.

Contiene dicha sentencia la siguiente fundamentación jurídica:

Atendiendo a la fecha de la solicitud del visado la legislación aplicable venía constituida por la L.O. 4/2000 , en la redacción formulada por la reforma de la L.O. 14/03. Las disposiciones reglamentarias aplicables a este serían las contenidas en el RD 864/2001 .

Conforme a la normativa citada, los visados de estancia podrán ser concedidos a los extranjeros que deseen permanecer en España hasta tres meses por semestre - siendo el de autos de la subclase de los de corta duración -, previa solicitud presentada, como regla general, ante la Misión Diplomática u Oficina Consular española en cuya demarcación resida el extranjero, a la que habrá de acompañarse los documentos que acrediten el objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista, la disposición de medios de subsistencia suficientes para el período de estancia solicitado, que habrán de ser proporcionales a la duración y objeto del viaje, así como los documentos acreditativos de alojamiento en España y las garantías de retorno al país de procedencia ciudadana.

El hecho de que la concesión de un visado para estudios sea discrecional, ello no permite la arbitrariedad de la Administración al valorar el cumplimiento de los requisitos exigidos reglamentariamente, porque la discrecionalidad no puede servir para encubrir una Resolución arbitraria, que es la que prescinde del examen concreto de las circunstancias de hecho que concurren en el solicitante del visado y, si a la vista de esas circunstancias concretas y determinadas procede o no la concesión del visado, porque admitir lo contrario sería tanto como prescindir del mandato constitucional que sujeta a la Administración Pública en su actuación a la Ley y al Derecho (artículo 103 de la Constitución)".

Tras recoger en el Fundamento Jurídico Tercero los hechos que se derivan del expediente, y en el Cuarto, reproducir el contenido de los artículos 7 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, y 54 del mismo reglamento, concluye dicha Sentencia;

"Del examen de las circunstancias que documentalmente acreditó el solicitante del visado de estudios resulta que cumplía con los requisitos reglamentarios que para su expedición establece el Real Decreto 864/2001 ."

SEGUNDO

El recurso de casación interpuesto contra esta sentencia se asienta en dos motivos, formulado el primero de ellos al amparo de lo establecido en el artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por falta de motivación de la Sentencia de instancia. El segundo de los motivos se acoge al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por vulneración del artículo 27.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , por la que se regulan los derechos y deberes de los extranjeros en España y su integración social, modificada por otras posteriores, así como de los artículos 16.4 y 19.1 del Reglamento de ejecución de la citada Ley Orgánica, aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , por considerar el Abogado del Estado que no existe un derecho subjetivo del extranjero para entrar en España, a lo que añade que la concesión del visado es discrecional.

TERCERO

Como hemos expuesto, mediante el primer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , se critica la absoluta falta de motivación de la sentencia pues sus fundamentos jurídicos no proporcionan una explicación de por qué la Sala de instancia llega a la estimación del recurso y a la anulación de la resolución administrativa impugnada.

En la Sentencia de instancia se identifica en el fundamento jurídico primero la resolución impugnada y en el segundo se reseña la legislación aplicable al caso, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero y el Real Decreto 864/2001, de 20 de julio. En el fundamento jurídico tercero se describe la documentación aportada a autos, y en el siguiente, fundamento cuarto se transcriben los articulos 7 y 54 de dicha norma reglamentaria.

Tras reproducir las consideraciones que han sido transcritas, el Tribunal sentenciador concluye en el fundamento jurídico cuarto afirmando que:

Del examen de las circunstancias que documentalmente acreditó el solicitante del visado de estudios resulta que cumplía con los requisitos reglamentarios que para su expedición establece el Real Decreto 864/2001

Pues bien, a la vista de la fundamentación hemos de adelantar que la sentencia impugnada carece de suficiente motivación. La sentencia dictada por el Tribunal a quo se limita a exponer los documentos aportados y las normas jurídicas de aplicación en la solicitud del visado, para a continuación, incluir la sola aseveración -no adecuadamente argumentada- de que concurren los elementos necesarios para obtención del visado solicitado. De esta manera se observa que de la sola descripción de los antecedentes de la solicitud se pasa, sin más razonamiento, esto es, sin el debido soporte argumental, a la conclusión de que concurrían los elementos para el reconocimiento del visado.

La insuficiencia de motivación es patente en la escueta declaración de la sentencia en el aspecto de la concurrencia de los requisitos necesarios para la obtención del visado. La Sala de instancia se limita a afirmar que se cumplen los requisitos reglamentariamente previstos para su expedición y que procede la concesión solicitada pero ello requería una explicación complementaria que la Sentencia de instancia no ofrece, ni tampoco se deduce de la sentencia cuáles son los elementos y motivos que han llevado a la Sala a realizar tal declaración.

En fin dicha conclusión debía basarse en una explicación o en un razonamiento jurídico expreso que permitiera conocer los criterios jurídicos en los que se basa el órgano sentenciador, de manera que el déficit de dicha argumentación implica el incumplimiento de las exigencias de motivación de la resolución judicial impugnada, que nos ha de llevar a la conclusión de que la infracción denunciada presenta fundamento y por ello el motivo primero ha de ser estimado.

CUARTO

Dado que la infracción procesal ha consistido en la vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, esta Sala ha de "resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate" (artículo 95.2 .d) de la Ley Jurisdiccional).

A estos efectos abordaremos la única cuestión suscitada en la instancia, a saber, la referida a la concurrencia de los presupuestos de hecho que señala la norma para la obtención del visado.

Para ello hemos de partir del marco jurídico de aplicación al caso, que viene dado por lo establecido en la disposición adicional undécima de la referida Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999 , en cuya virtud el procedimiento de visado se regirá por la normativa específica prevista en el artículo 27 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre, y en las demás disposiciones que se dicten en cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por España, particularmente en el ámbito del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 , aplicándose supletoriamente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 14 de enero .

El Convenio de Schengen, en el artículo 9.1 dispone que "Las Partes contratantes se comprometen a adoptar una política común en lo relativo a la circulación de personas y, en particular, al régimen de visado". Con tal finalidad, el siguiente artículo 10.1 añade que "se creará un visado uniforme válido para el territorio de todas las Partes contratantes. Dicho visado, cuyo período de validez se contempla en el artículo 11 , podrá ser expedido para una estancia de tres meses como máximo". Por su parte, este artículo 11 (apartado 1 .a) señala que "El visado instituido en el artículo 10 podrá ser: a) un visado de viaje válido para una o varias entradas, sin que la duración de una estancia ininterrumpida o la duración total de estancias sucesivas puedan ser superiores a tres meses por semestre, a partir de la fecha de la primera entrada ...".

En orden a su expedición el artículo 12.1 añade que "Las autoridades diplomáticas y consulares de las Partes contratantes y, en su caso, las autoridades de las Partes contratantes designadas en el marco del artículo 17, expedirán el visado uniforme instituido en el apartado 1 del artículo 10 ".

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, según redacción establecida por Ley Orgánica 8/2000, establece como norma general, en el inciso final del apartado 2 del artículo 20 , que "Los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de normas, contradicción, audiencia al interesado y motivación de las resoluciones, salvo lo dispuesto en el artículo 27 ". Esta regla general tiene como excepción, ex artículo 27.5 de la misma Ley , que "La denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena. Si la denegación se debe a que el solicitante del visado está incluido en la lista de personas no admisibles prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1990 , se le comunicará así de conformidad con las normas establecidas por dicho Convenio".

El artículo 7.4 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 864/2001, de 20 de Julio , dispone que "los visados de estudios podrán ser concedidos a los extranjeros que, acreditando haber sido preinscritos o reglamentariamente admitidos en alguno de los centros docentes a que se refiere el apartado 2, letra b) del artículo 54 y reunir los demás requisitos establecidos en dicho artículo, deseen venir a España para realizar actividades de estudios, formación o investigación. También podrán ser concedidos visados a sus familiares en las condiciones establecidas en el artículo 55 de este Reglamento ", contemplándose a continuación la posibilidad de solicitud de informe gubernativo no vinculante de la autoridad provincial en relación con el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 54 sobre autorización de estancia por estudios.

Por su parte, el artículo 19.1 de dicho Reglamento dispone que "En la resolución del visado se atenderá al interés del Estado y a la aplicación de los compromisos internacionales asumidos por España en la materia. El visado se utilizará como instrumento orientado al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España, España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, en especial la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana. No se concederá visado al extranjero cuya venida a España suponga peligro para el orden público, le seguridad nacional, la salud pública o las relaciones internacionales de España".

QUINTO

Resulta imprescindible traer a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional 236/07, de 7 de noviembre , que resolvió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

En esta Sentencia, en la que se planteaba la inconstitucionalidad de la Ley debido a la exoneración del deber de motivación de las resoluciones administrativas denegatorias de visados, señala el Tribunal que "frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales ( SSTC 36/1982 , 66/19950 128/1 997, entre otras). También en relación con actos administrativos que impongan sanciones." (STC 7/1 998, de 13 de febrero, FJ 6 EDJ 1998/7). Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el artículo 19 CE ( STC 75/2005, de 4 de abril , FJ 8). Por otra parte, en este proceso se enjuicia la constitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000 , pero no se fiscaliza un acto administrativo mediante un recurso de amparo".

Por ello, se concluye en la citada sentencia declarando que "la exoneración del deber de motivación de los actos administrativos denegatorios del visado establecida en aquellos preceptos no debe reputarse contraria al artículo 24.1 CE puesto que se trata de actos que no imponen sanción alguna ni limitan el ejercicio de ningún derecho fundamental, como ha quedado expuesto. Por otra parte, aquella exoneración tampoco debe considerarse incompatible con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE ) y con el obligado control de la actuación administrativa por parte de los Tribunales (artículo 106.1 CE ), que la Ley aquí enjuiciada garantiza "en todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España" (artículo 65.2 ). La inconstitucionalidad del precepto sólo podría sostenerse si la norma impugnada hubiera impedido el control jurisdiccional de estos actos administrativos basándose en su carácter potestativo o discrecional pues "con dicha fundamentación se niega la proyección que en este ámbito tiene la propia interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el artículo 9.3 CE " ( STC 163/2002 de 16 de septiembre , EJ 5). Pero la Ley enjuiciada somete a control de los Tribunales esta actividad administrativa (artículo 106.1 CE ), con lo cual la Administración deberá estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitrada sus facultades discrecionales. (...) En consecuencia, debemos declarar que no es inconstitucional el apartado 5 del artículo 27 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le da el artículo 1 punto 20 de la Ley Orgánica 8/2000 , ni la remisión que a tal precepto se hace en el apartado 2 del nuevo artículo 20 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le ha dado el artículo 11 punto 14 de la Ley Orgánica 8/2000 ".

SEXTO

Con arreglo a la doctrina constitucional expuesta sobre la exención de motivación en casos relativos a estancias de corta duración, derivada de la aplicación de los artículos 20.2 y 27.5 de la Ley Orgánica 4/2000 , nos corresponde comprobar - como subraya el propio Tribunal Constitucional- si la Administración ha ejercido de forma no arbitraria sus facultades discrecionales. Y en nuestro examen debemos acudir a los datos resultantes del expediente administrativo que concluyó con la resolución inmotivada de denegación de la solicitud de visado.

Pues bien, el visado solicitado fue por razón de estudios de los contemplados en el artículo 7.4 del Reglamento aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , que antes hemos trascrito. Singularmente se interesó el visado para cursar Eleuterio , nacido el 24 de julio de 1992 los estudios de primero de educación secundaria obligatoria durante el año escolar 2004-2005 en las Escuelas Pías de Terrassa. Se aporta a tal fin el certificado de dicho centro escolar de la preinscripción del menor en el que se indica que contaba con una plaza para su matriculación. También consta en Acta Notarial de fecha 4 de julio de 2004, la autorización de los padres del menor para el desplazamiento a España por razón de estudios.

Figuran en autos los contratos de trabajo de Dª Rafaela y Don Anibal ; abuelos del menor solicitante y se acompañan las nóminas de éste último correspondientes a los meses abril a junio del año 2005, con una retribución media mensual de 777,88 euros. Se aporta también el certificado de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF correspondiente al ejercicio 2004 del Sr. Anibal y el justificante de ingresos percibidos por D ª Rafaela como empleada del hogar con contrato de trabajo indefinido por importe de 661,11 euros. Se adjunta, de igual modo, el contrato de arrendamiento de vivienda en Terrassa suscrito por estos últimos y la posterior escritura pública de compraventa de vivienda.

Se ha incorporado a autos el Acta Notarial de manifestaciones de los abuelos del solicitante otorgada con fecha 30 de septiembre de 2004 en la que estos indican que ambos comparecientes "se responsabilizan y hacen cargo de los gastos de desplazamiento, estancia, manutención y asistencia médica que durante se estancia en España pueda originar su nieto, así como pagarle los gastos de retorno a su país de origen si así lo requirieran las autoridades españolas".

También se ha unido al expediente el informe de la Subdelegación de Gobierno en Barcelona de fecha 11 de octubre de 2004 en sentido favorable al desplazamiento solicitado. Finalmente, consta en el expediente la notificación de la resolución de denegación del citado visado en la que escuetamente se expresa que "le comunico que su expediente ha sido resuelto desfavorablemente".

Pues bien, la valoración de la documentación aportada nos lleva a concluir que, efectivamente, como sostiene la parte recurrente, concurrían los presupuestos legalmente contemplados para la obtención del visado por razón de estudios solicitado (artículo 54.2 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio ) sin que por parte de la Abogacía del Estado se esgrimen razones objetivas que sustenten la resolución denegatoria finalmente adoptada. O dicho en palabras del Tribunal Constitucional, consideramos que la Administración no ha explicado en ésta sede jurisdiccional que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales.

En efecto, la aportación de dicha documentación que antes hemos comprobado, nos lleva a entender que la decisión del Consulado General de Quito no contaba con ninguna justificación objetiva y razonable. La preinscripción en el centro escolar y el compromiso de los abuelos del menor de sustento y asunción de los gastos de todo tipo de Eleuterio , especificando suficientemente los conceptos asumidos, que incluye el retorno, a lo que cabe añadir el informe favorable de la Delegación de Gobierno de la provincia en la que radica el centro escolar, que se muestra conforme con la concesión del visado, determinan la exacta observancia de los requisitos legalmente contemplados, al haberse acompañado los documentos acreditativos de las concretas condiciones de la estancia prevista.

No cabe acoger las meras sospechas o conjeturas vertidas por la Abogacía del Estado que en la contestación de la demanda se limita a exponer las dudas sobre la veracidad de las manifestaciones contenidas en el Acta notarial, y sobre el eventual carácter fraudulento de la finalidad perseguida con el visado, que podría encubrir, a su entender, otra diferente, como la reagrupación familiar. Se trata, como se observa sin dificultad, de meras hipótesis o suposiciones no contrastadas ni adecuadamente fundamentadas, tan siquiera con carácter indiciario, pues el compromiso de asunción de los gastos económicos se adopta ante notario y por lo demás la finalidad del motivo aparece debidamente documentada.

Por contra, no figura ningún dato o elemento objetivo de signo negativo desfavorable a la solicitud deducida o que ponga de manifiesto una intención de defraudar o eludir la norma, ni tampoco se invocan por el Abogado del Estado criterios de política exterior u otra política que pudieran sustentar en este caso el rechazo de la solicitud deducida.

Por consiguiente, el recurso ha de ser estimado, pues por un lado se observan los requisitos reglamentariamente exigidos para la concesión del visado por razón de estudios que integran el régimen jurídico de aplicación para conceder o denegar este tipo de visados y por otra parte, la Administración no ha hecho referencia alguna en relación a los criterios legalmente establecidos (27.3 de la Ley Orgánica 4/2000,de 11 de enero ) para la denegación de los visados como son -exclusivamente- los compromisos internacionales o los fines de las políticas que se mencionan: los fines de la política exterior española o los fines de otras políticas públicas españolas, o de Unión Europea, como son la política de inmigración, la política económica o la de seguridad ciudadana.

Como indicamos en la Sentencia de 17 de noviembre de 2008, RC 2822/05 , "no debe olvidarse, como expresamente dispone el artículo 27.3 de la LOE4/00 , que nos encontramos ante "el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados", esto es, en presencia del ejercicio de una potestad administrativa, con un componente -sin duda- discrecional importante pero, en todo caso, como (...), articulada en el marco de las normas básicas de actuación administrativa previstas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".

En fin, la denegación del visado por parte de la Administración, carente de toda justificación objetiva y razonable supone un inadecuado ejercicio de la potestad discrecional para la que el legislador le habilitaba.

SEPTIMO

En atención a las consideraciones anteriores debemos declarar haber lugar al recurso de casación y al recurso contencioso administrativo deducido, sin que proceda la imposición de costas derivadas de este recurso de casación y al no apreciarse temeridad ni mala fe, tampoco procede imponer las causadas en la instancia, según lo establecido concordadamente en los artículos 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Primero

HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casación número 5427/2007 interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta, contra la Sentencia de fecha 21 de junio de 2007 dictada por el Tribunal Superior de Justicia Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, en recurso contencioso-administrativo nº 75/2005 , sentencia que casamos y anulamos.

Segundo. - ESTIMAMOS el recurso contencioso número 75/2005, Don Amadeo y Doña Matilde , contra la resolución del Consulado General de España en Quito (Ecuador) por la cual se denegó la solicitud de visado por razón de estudios formulada por Eleuterio .

Tercero.- Reconocer a D. Eleuterio el derecho a que por el Consulado General de España en Quito le sea expedido el correspondiente visado por razón de estudios en España.

Cuarto.- No se hace imposición de las costas del recurso contencioso-administrativo ni de las del de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.

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