SAP Cádiz 94/2005, 23 de Marzo de 2005
| Ponente | IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO |
| ECLI | ES:APCA:2005:2622 |
| Número de Recurso | 51/2004 |
| Número de Resolución | 94/2005 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 8ª |
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AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
Sección Octava
S E N T E N C I A Nº 94
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
MAGISTRADOS:
Dª. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON
D. RAFAEL LOPE VEGA
Procedimiento Abreviado: 51/04-W
Diligencias Previas 662/99, Jerez n° 2
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veintitrés de Marzo de dos mil cinco.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el Procedimiento Abreviado 51/04, dimanante de las Diligencias Previas 662/99 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Jerez de la Frontera, por supuestos delito continuado de apropiación indebida, contra Asunción, nacida en Camas (Sevilla) el 28 de Abril de 1.956, hija de Antonio y de Rosario, con domicilio en Mairena del Aljarafe, Avenida de DIRECCION000, NUM000 casa NUM001 y con Documento Nacional de Identidad NUM002, sin antecedentes penales; habiendo sido partes el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Pedro Carrasco Romero; la acusación particular BURNS PHILP FOOD, S.A., representada por el Procurador D. Fernando Argüeso Asta-Buruaga y asistida de la Letrada Dª. Jacinta Toledano Gómez; y la mencionada acusada, representada por el Procurador D. Rafael Marín Benítez y defendida por el Letrado D. Luis Romero Santos.
.-ANTECEDENTES DE HECHO-.
Con fecha cuatro de Marzo de dos mil tres, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público, de las causa antes descrita; al acto de la vista asistieron los acusados y los testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en el acta del juicio que obra unida a los autos.
En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de la acusada, como autora de un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de dos años y seis meses de prisión, accesorias, multa e indemnización a la entidad perjudicada. Por la acusación particular se realizó misma petición de condena.
La defensa de la acusada, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendida en base al principio de intervención mínima y in dubio pro reo, y de manera subsidiaria la atenuante muy cualificada de dilación indebida.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.
Queda probado y así se declara, que la acusada, Asunción, mayor de edad y sin antecedentes penales, era responsable de la delegación en Andalucía, sita en la ciudad de Córdoba, de la empresa Burns Philp Food, S.A., empresa que repartía levadura y productos de panificación, siendo además responsable de la delegación sita en la ciudad de Jerez de la Frontera. En esta delegación los únicos repartidores de la empresa eran Eduardo y Andrea, con quienes la acusada era la única que supervisaba los repartos y los ingresos que dichos repartidores recibían de los clientes. El sistema en esencia consistía en que los repartidores acudían con el metálico o cheques correspondientes, junto con los albaranes del reparto. Estos albaranes constaban de tres copias, una azul que el repartidor entregaba a la acusada, uno blanco y otro amarillo. Si el cliente pagaba en el acto, le entregaban el blanco firmado, y sino pagaba en el acto, le entregaban el amarillo y el blanco se lo llevaba el repartidor pero firmado por el cliente. Con dichos albaranes y el dinero y cheques correspondientes, los repartidores se reunían cuando llegaban a la empresa, con la acusada, con quien elaboraban la correspondiente hoja de ruta y esta supervisaba que el reparto se había hecho y cobrado, para lo cual utilizaba además un programa informático de gestión de cobros. Como quiera que la acusada no estaba todos los días en la empresa, en tales casos los repartidores dejaban la recaudación en un cajón en las oficinas, si la cantidad no era excesiva, o bien se la llevaba a casa, y al día siguiente realizaban la operación descrita con la acusada, quien nunca les reclamó a los repartidores el que faltara algo de dinero o no cuadrara alguna de las cuentas. La acusada con la recaudación, si era metálico lo ingresaba en una cuenta de la empresa en el Banco de Santander, y si eran cheques los llevaba personalmente a la delegación de Córdoba, donde los entregaba.
En el mes de Octubre de 1988 la acusada por medio de fax comunica al entonces jefe de Administración de la empresa, Claudio, posteriormente despedido de la misma, la existencia de lo que aquella calificó de un descuadre en las cuentas de Jerez. El Sr. Claudio se reunió en un hotel de Córdoba con el entonces delegado comercial de la zona centro pero ya nombrado como director comercial de la empresa, Blas, así como con el director financiero Ángel Jesús y el director general Juan Antonio, a quienes comunica lo que ocurre, decidiendo que Ángel Jesús y Blas se trasladan a Jerez, sacan la cartera de clientes de Jerez y detectan que existe cantidades que se han cobrado a los clientes y no han llegado a las cuentas u oficinas de la empresa, por lo que encargan a Constanza, responsable de facturación y gestión de cobros, que haga una relación de las referidas cantidades. Constanza realiza un informe en base a la diferencia entre la mercancía que aparece entregada los clientes y el dinero que aparece como efectivamente cobrado a estos, limitando su estudio a los meses de Junio a Octubre de 1988, en los que le aparece una cantidad de 1.304.412 pesetas. Por ello, al empresa encarga a la entidad KPMG Auditores, S.L., empresa que les realizaba anualmente la auditoría, y que por medio de Agustín, perito de la mencionada firma, elabora un informe, en el que se determina que hay un total de tres millones cuarenta y seis mil quinientas veinticuatro pesetas (3.046.524 ptas. ó 18.309,38 €)) como suma que aparece cobrada a clientes y no entregada a la empresa, siendo una suma que la acusada recibió de los repartidores y no incorporó a la empresa sino que se quedó para usarla a fines propios.
Las actuaciones penales se iniciaron a finales de Mayo de 1999, teniéndose que realizar diversas pruebas a través de exhortos, entre ellos la propia declaración de la acusada, a quien se le tomó primera declaración en fecha 28 de Diciembre de 1999, si bien posteriormente su letrado solicitó una segunda declaración, para la cual se tardó en citar a la acusada al haber cambiado de domicilio sin notificar nada al juzgado, realizándose dicha declaración en fecha 31 de Julio del año dos mil. Por otro lado se aportó informe pericial del Sr. Agustín, a quien, para su ratificación, se le tuvo que buscar al no constar su domicilio, tardándose en dicha diligencia algo mas de un año u realizando la ratificación en fecha 22 de Enero de 2002. Posteriormente se abrió el procedimiento abreviado, se tuvieron que realizar nuevas pruebas y se presentaron los escritos a partir de Marzo de dos mil cuatro y en Julio de 2004 se dictó Auto de apertura de juicio oral.
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Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 74 del C.P. y de un delito de deslealtad profesional del art. 467,2 del C.P.
En cuanto a dicho delito, del propio redactado del tipo descrito en el art. 252 del C.P. se extraen los elementos necesarios para culminar el citado delito. Como declara, entre otras muchas, la sentencia del T.S. de fecha 19 de julio de 2001, se distinguen tres elementos típicos, como son:
En primer lugar la recepción de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, o administración, o que por otro título produzca obligación de entregarlos o devolverlos, que se constituye como "el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación". El C.P. relaciona los varios títulos antes referidos, terminando con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa muebles se incorpora al patrimonio de quien antes no era dueño "bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino........, o bien sin tal transmisión de la propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó".
En segundo lugar, y en cuanto a la acción delictiva, la antijuridicidad penal viene definida por los términos apropiar o distraer en perjuicio de tercero.
Quien recibió la cosa, en virtud del título previo de transmisión, tenía unas facultades determinadas en cuanto al destino de la misma, por lo que la recepción necesariamente estaba limitada por una serie de obligaciones, culminándose el tipo cuando se realice una acción que constituya un propio y verdadero acto de disposición, que necesariamente produce un perjuicio a quienes tendrían que haberse beneficiado si aquellos límites hubieran sido respetados.
Y por último se exige la concurrencia del dolo como elemento genérico de carácter subjetivo, es decir que se de en el sujeto de la acción la conciencia y voluntad en cuanto a los elementos objetivos antes referidos, como son la recepción del dinero o la cosa mueble para darle un destino determinado y conciencia y voluntad de apartarse de lo pactado incorporando el dinero o la cosa a su propio patrimonio.
En el presente caso se ha acreditado la concurrencia de todos los referidos elementos, ya que se ha acreditado que la acusada recibía el dinero de los...
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