STS, 19 de Julio de 2001

PonenteDELGADO GARCIA, JOAQUIN
ECLIES:TS:2001:6358
Número de Recurso4281/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución19 de Julio de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado Lorenzo contra la sentencia dictada el 6 de Septiembre de 1999, por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Pérez Baviera y siendo ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 6 de Hospitalet de Llobregat incoó Diligencias Previas con el nº 190/96 contra Lorenzo que, una vez concluso remitió a la Sección Novena de la Audiencia Provincial de ésta misma Capital que, con fecha 6 de Septiembre de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: Con fecha de octubre de 1994, D. Lorenzo titular de la empresa de accesoria Fiscal DIRECCION000 . se comprometió con Gema a gestionarle la reclamación fiscal que el Ministerio de Hacienda había iniciado para el cobro de cantidades adeudadas por un valor de unos dos millones de pesetas. A este fin la Sra. Gema , en el mismo mes de octubre de 1994 entregó al acusado 300.000 ptas en metálico en concepto de provisión de fondos y con fecha de noviembre de 1994 la cantidad de dos millones de pesetas que consiguió por medio de un préstamo que entregó al acusado a fin de saldar en su momento la deuda tributaria. A pesar de las disposiciones efectuadas el acusado Don. Lorenzo únicamente realizó trámites formales, incluyendo una petición de demora de pago, y haciendo suyas las cantidades entregadas de tal modo que la Administracion tributaria ha reclamado a la Sra. Gema las cantidades adeudadas que está satisfaciendo por cuotas mensuales."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: QUE CONDENAMOS A D. Lorenzo POR UN DELITO DE APROPIACION INDEBIDA de los arts. 535 y 528 del CP de 1973 a la pena de CUATRO MESES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR, y en concepto de responsabilidad civil a indemnizar a Dª Gema en la cantidad total de 3.796.302 ptas, declarando de oficio las costas causadas en el proceso.

    Notífiquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Lorenzo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Lorenzo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida del art. 535 CP. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, erroe de hecho en la apreciación de la prueba.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 10 de julio del año 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Lorenzo por el delito de apropiación indebida del que le habían acusado el Ministerio Fiscal y la perjudicada. Era titular de una empresa dedicada a asesoría fiscal y en tal concepto recibió de Gema la cantidad de 300.000 pts. como previsión de fondos y luego la de 2.000.000, ambas destinadas a que le gestionara lo relativo a una reclamación de Hacienda contra dicha señora y al pago de lo que tuviera que abonar en definitiva. Lorenzo se quedó con tales cantidades y únicamente realizó trámites formales, incluso una petición de demora de pago.

Dicho condenado recurrió en casación por tres motivos que hemos de rechazar.

SEGUNDO

Comenzamos examinando el motivo 2º, amparado en el art. 849.2º LECr, aduciendo error en la apreciación de la prueba que pretende acreditar por medio de una declaración de la propia querellante.

Sabido es el estrecho margen que confiere a los recurrentes en casación tal norma procesal (art. 849.2º), en cuanto que sólo se concede aptitud para acreditar el error en la apreciación de la prueba a la propiamente documental, a la que se equipara en determinadas circunstancias la pericial. Pero es reiterada doctrina de esta sala que a tal fin no sirven ni las declaraciones de los acusados ni las de los testigos, porque éstas, sometidas de modo particularmente relevante al principio de inmediación, han de ser objeto de valoración por el mismo órgano judicial que las presencia, sin que su criterio en modo alguno pueda ser sustituido por el de esta sala en casación. La credibilidad de los testigos y de los acusados depende de la directa apreciación que de sus declaraciones haya hecho el Tribunal que dictó la sentencia recurrida.

Rechazamos este motivo 1º.

TERCERO

En el motivo 3º, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ, se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Ya conocemos las limitaciones que, en cuanto al examen de la prueba, tiene esta sala del Tribunal Supremo cuando conoce de una causa penal en casación. Hemos de respetar la valoración que hace el tribunal de instancia, de modo que nuestra tarea en este punto queda reducida a una triple comprobación:

  1. Comprobación de que hubo en la causa prueba de cargo (prueba existente).

  2. Comprobación de que esa prueba se obtuvo y se aportó al proceso de modo respetuoso con la Constitución y la Ley procesal (prueba lícita).

  3. Comprobación de que esa prueba debe considerarse razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), midiendo tal razonabilidad desde un punto de vista que ha de conciliarse con el respeto debido a la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia antes expresado, lo que nos obliga a rechazar esa valoración cuando ésta sea inconciliable con las reglas de la lógica, como un capítulo más de la interdicción de la arbitrariedad a que se refiere el art. 9.3 CE.

En el caso presente el resultado de esa triple comprobación es positivo de modo evidente:

  1. Hubo prueba de cargo, las declaraciones de la querellante, coincidentes en lo sustancial con las del propio acusado, en cuanto que éste reconoce que recibió el dinero de Gema y que, en lugar de destinarlo a las gestiones para las que había sido entregado, lo había incorporado a su propio patrimonio. El hecho de que tuviera dificultades económicas en la empresa de asesoría fiscal de la que él era titular, DIRECCION000 ., incluso aunque pudiera haber existido después una suspensión de pagos, no excluye la responsabilidad criminal por el delito de apropiación indebida que ya antes había quedado consumado, como luego veremos.

  2. Tal prueba de cargo fue lícitamente aportada al proceso por medio de las declaraciones prestadas en el acto culminante de todo el procedimiento, el acto solemne del juicio oral, en el que las pruebas son practicadas con todas las garantías.

  3. Por último, ninguna duda hay acerca de la suficiencia de tales manifestaciones de la querellante y del propio acusado como justificación del relato de hechos probados que la sentencia recurrida establece.

Desestimamos también este motivo 3º.

CUARTO

Nos queda por examinar el motivo 1º, en el cual, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 535 CP 73, ahora art. 252 CP vigente.

Partiendo de los propios términos utilizados por el art. 535 del Código Penal, como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándose a los mismos, vamos a distinguir tres elementos en el delito de apropiación indebida.

  1. Se dice que es necesario haber recibido dinero efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administracción o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

    Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:

    1. Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito.

    2. Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

    3. Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente como base para resolver las cuestiones aquí planteadas.

    El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario),comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

    La jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 535, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico,que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

  2. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro.

    Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al titulo por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva ( por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque, a una cosa, fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado.

    El art. 535, al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones "apropiaren o distrajeren", usa la frase "o negaren haberlos recibido", que debe precisarse en un doble sentido:

    1. Porque no puede dársele un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinado, ya que, cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino sólo aquélla que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con

      obligación de entregarla o devolverla.

    2. Porque, como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición.

      La Ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado sí tales límites hubieran sido respetados.

  3. Como elemento del tipo, por la referencia que el art. 535 hace al 528, ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar las 50.000 pts. para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad, (art. 587,3º), debiendo hacerse la valoración correspondiente, tanto para la mencionada distinción entre delito y falta, como para la aplicación de la agravación específica del art. 529 nº 7º (especial gravedad atendido el valor del objeto del delito), teniendo en consideración el importe de la cosa apropiada y no el perjuicio causado a tercero.

  4. Con lo antes expuesto han sido explicados los términos que utiliza el art. 535 del Código Penal anterior, coincidente con el 252 CP actual para definir el delito de apropiación indebida propiamente dicho. Baste ahora simplemente añadir que, junto a ellos necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con una acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el "animus rem sibi habendi" que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos.

QUINTO

Aplicando la anterior doctrina al caso presente, es claro que nos encontramos ante un caso paradigmático de delito de apropiación indebida cuando éste tiene por objeto dinero que se recibe para darle un destino determinado. Si quien lo recibe, incumpliendo lo pactado, lo incorpora a su propio patrimonio, comete este delito.

Así ocurrió con los 2.300.000 pts. que Lorenzo recibió de Gema para que aquél realizara unas gestiones y en definitiva pagara la deuda a Hacienda. No lo hizo así, hizo unas gestiones diferentes de las pactadas, como pedir el aplazamiento de la deuda, e incorporó esa cantidad a su propio patrimonio, quedándose sin abonar la deuda referida que ahora la perjudicada tiene que pagar haciéndolo por mensualidades, según dice el relato de hechos probados del cual necesariamente hemos de partir (art. 884.3º LECr).

Y no pueden servir de excusa, como pretende el recurrente, las dificultades económicas que pudiera haber padecido el ahora condenado, ni siquiera que hubiera existido suspensión de pagos (lo que no aparece en los hechos probados de la sentencia recurrida), pues las cantidades que se reciben en virtud de un título que produce obligación de entregar o devolver, como son todos los que constituyen el presupuesto de esta clase de delito, no forman parte del activo patrimonial del deudor suspenso en pagos, a no ser que éste lo hubiera incorporado a su propio patrimonio, en cuyo caso el delito que estamos examinando ya había quedado consumado con anterioridad.

Por último, en cuanto al dolo, ninguna objeción cabe hacer a la condena ahora recurrida. Como acabamos de decir, el dolo, como elemento constitutivo del tipo en los delitos dolosos, consiste en la conciencia y voluntad respecto de los diferentes elementos objetivos del tipo, en este caso conciencia y voluntad de que ha recibido un dinero para darle un destino determinado y conciencia y voluntad de haberse apartado de lo pactado y haberse quedado con el dinero que incorpora a su propio patrimonio. No es necesaria ninguna malicia especial para la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo al no existir ninguno específicamente exigido para esta figura delictiva.

En realidad, todas las alegaciones que hace aquí el recurrente se refieren a extremos ajenos a la verdadera tipicidad de su conducta correctamente calificada como delito de apropiación indebida del anterior art. 535, ahora punible conforme al 252 del CP vigente.

También hemos de rechazar este motivo 1º.

III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional formulado por Lorenzo contra la sentencia que le condenó por delito de apropiación indebida, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha seis de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, imponiendo al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada audiencia alos efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitó.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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