STS 477/2011, 1 de Junio de 2011
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2011:3395 |
| Número de Recurso | 2044/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 477/2011 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil once.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por Concepción , contra Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, que le condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Donaire Gómez. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 19 de los de Valencia incoó Procedimiento Abreviado con el número 27/10, contra Concepción , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sec. Quinta) que, con fecha veintiuno de junio de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Ha resultado probado y así se declara expresamente que sobre las 21 horas del día 12 de enero de 2009, un joven, identificado como testigo protegido nº NUM000 , acudió al bajo sito en el nº NUM001 de la CALLE000 , que ocupaban Concepción y Nieves , donde la primera de ellas le vendió por un precio de 20 euros, un envoltorio de papel de plata que contenía 0,36 gramos de heroína con una pureza del 13,5%. A la salida del inmueble y tras un seguimiento, la policía le intervino la sustancia.
No era la primera vez que Concepción vendía heroína a esta persona. La dosis de heroína alcanza un valor en el mercado ilícito de 10,60 euros
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Que debemos condenar y condenamos a Concepción , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión, multa de 50 euros, con responsabilidad personal de 2 días en caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de la mitad de las costas.
Que debemos absolver y absolvemos a Nieves de los hechos por los que ha sido acusada, con todos los pronunciamientos favorables y declaramos de oficio la mitad de las costas.
Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad principal o subsidiaria que se impone, procederá abonar al condenado todo el tiempo en que haya estado privado de libertad por esta causa.
Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por la recurrente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Concepción .
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.1 de la CE ( tutela efectiva y derecho a la defensa).
MOTIVO SEGUNDO y TERCERO.- Por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la CE y con amparo en el art. 5.4 de la LOPJ .
4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por la acusada, impugnando todos los motivos en él aducidos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día diecinueve de mayo de dos mil once.
Ampara el recurrente su recurso en tres motivos - se renuncia al primero, tercero, cuarto y séptimo inicialmente interpuestos-, amparando el primero de ellos en el artículo 5.4 de la LOPJ , denunciando una posible vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación de la sentencia dictada.
Sostiene el recurrente que la motivación de la resolución recurrida es artificial y anecdótica, entresacando y organizando los hechos para que éstos den lugar a su condena, omitiendo especialmente la declaración prestada por el testigo protegido, y no haciendo referencia a las contradicciones en las que incurrieron los agentes policiales actuantes.
Pues bien, admitiendo efectivamente que dentro del contenido complejo del derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra el de alcanzar respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, motivación que, desde una perspectiva constitucional, se satisface, según una doctrina reiterada de esta Sala, si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto específico permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, es evidente que estos requisitos se cumplen en el caso de autos.
La lectura de la sentencia dictada pone de manifiesto que la misma está suficientemente motivada y realiza una valoración detallada de la prueba practicada, que incluye un análisis pormenorizado de las distintas declaraciones prestadas en juicio.
Puede sin duda la parte recurrente no compartir dicha valoración, pero no afirmar que no existe, y mucho menos calificarla de artificial o anecdótica.
Ha de desestimarse pues este primer motivo del recurso.
También en el artículo 5.4 de la LOPJ, ampara la recurrente los dos motivos que restan por analizar, por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, por los que analizaremos ambos conjuntamente.
Se sostiene, básicamente, que no se ha practicado prueba suficiente que permita su condena, no considerando como tal a estos efectos la declaración prestada por los agentes policiales actuantes, e impugnando muy especialmente la valoración que de la declaración prestada por el testigo protegido realizó la sentencia, destacando las contradicciones en las que éste incurrió.
La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que la recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.
Así ha contado el Tribunal con los siguientes medios de prueba:
- En primer lugar el hallazgo de un envoltorio conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser heroína, con un peso de 0.36 gramos, y una riqueza del 13.5%.
Esta papelina, como vamos precisar a continuación, se la incautaron a la persona designada en estas actuaciones como testigo protegido número NUM000 , a quien la recurrente se la acababa de vender.
- Efectivamente, en segundo lugar ha valorado el Tribunal, la declaración prestada por esta persona que, ratificando sus reconocimientos y declaraciones anteriores, expresamente reconoció en el Plenario, a instancia de la defensa, como se recoge en la sentencia, a la ahora recurrente como la persona que le vendió la heroína que le incautaron, lo que había hecho en anteriores ocasiones.
Sostiene la representación de la recurrente que la acusada, frente a como la describió el testigo en sus primeras declaraciones, es de tez morena oscura y bajita, y no cómo entonces la describió ésta última, blanca de piel y de unos 1.70 cm de altura, simples imprecisiones éstas, que no contradicciones, de escasa relevancia, y derivadas por otro lado de meras apreciaciones subjetivas.
Asimismo la declaración descrita ha resultado corroborada por la prestada por los agentes policiales actuantes, que han descrito como tenían noticias de que en el domicilio de la recurrente se realizaban labores de tráfico de sustancias estupefacientes, estableciéndose por ello un servicio de vigilancia. Durante la ejecución de éste fue cuando hicieron la interceptación ya descrita.
De nuevo el extremo resaltado por la parte recurrente relativo a que uno de los agentes no recordara algunos detalles sobre el inmueble carece de relevancia.
En definitiva, la conclusión alcanzada por la Audiencia relativa a que la recurrente vendía sustancias estupefacientes a terceros es lógica y racional, por lo que ninguna vulneración de su derecho a la presunción de inocencia se ha producido.
Procede pues la desestimación de los dos motivos analizados.
La Ley Orgánica 5/2010 ha reformado entre otros el art. 368 del Código Penal , en un doble sentido: en el párrafo primero la pena inicial de tres a nueve años de prisión, prevista en el tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud, ha pasado a ser de tres a seis años. Modificación ésta que no afecta a la pena impuesta de la Sentencia de tres años y seis meses de prisión.
De otra parte se ha introducido en el párrafo segundo dentro del art. 368 un subtipo atenuado, al establecer la posibilidad de rebajar la pena en un grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. Como ya hemos dicho en Sentencia de 6 de mayo de 2011 lo discrecional no está en el ejercicio de la facultad de rebajar la pena a partir de los factores expresados en la norma penal (entidad del hecho y circunstancias personales) sino en la apreciación valorativa de esos factores; de modo que si se estima la escasa entidad del hecho y ninguna circunstancia personal aparece como opuesta al merecimiento de la reducción, la rebaja en grado es obligada.
En este caso se trata de la venta de una sola papelina que contenía 0,36 gramos de heroina con una pureza del 13.5%, y un valor de cambio en el mercado de 10,60 euros. La sustancia entregada supera los mínimos de la eficacia psicoactiva, y por tanto su venta es delictiva. Ahora bien el hecho que aquí se juzga es claramente, dentro de la actividad del tráfico de drogas, un hecho de escasa entidad, y por otra parte el que no fuera la primera vez que la recurrente vendía heroína al mismo comprador, que es lo que el hecho probado afirma, sin precisar si lo había hecho antes una sola vez o varias, no permite deducir una verdadera reiteración o regularidad en el comportamiento criminal.
En definitiva se dan las circunstancias objetivas en el hecho y personales que justifican la imposición de la pena prevista en el nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .
FALLO
Que procede declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Concepción , contra Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, que le condenó por un delito contra la salud pública, por estimación parcial del mismo, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil once.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 19 de los de Valencia, fallada posteriormente por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, y que fue seguida por delitos contra la salud pública contra Concepción y Nieves , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.
De conformidad con el art. 66.1, 6º del Código Penal procede imponer la pena de prisión de dos años, por las razones expresadas en nuestra Sentencia de Casación que damos aquí por reproducidas.
En lo demás hacemos propios los razonamientos de la Sentencia de instancia.
Condenamos a Concepción a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, confirmando en todo lo demás los pronunciamientos de la Sentencia de instancia, cuyo Fallo, con la modificación anterior, damos aquí por reproducido.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Santa Cruz de Tenerife 302/2011, 28 de Julio de 2011
...consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.". Por su parte, la S.T.S. 477/2.011, de 1 de junio, dispuso que "Como ya hemos dicho en Sentencia de 6 de mayo de 2011lo discrecional no está en el ejercicio de la facultad de rebajar......
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SAP Santa Cruz de Tenerife 318/2014, 30 de Junio de 2014
...consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.". Por su parte, la S.T.S. 477/2.011, de 1 de junio, dispuso que "Como ya hemos dicho en Sentencia de 6 de mayo de 2011 lo discrecional no está en el ejercicio de la facultad de rebaja......
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SAP Santa Cruz de Tenerife 330/2014, 31 de Julio de 2014
...proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS de 25 de enero de 2011 ). Por su parte, la STS 477/2011, de 1 de junio, dispuso que "Como ya hemos dicho en Sentencia de 6 de mayo de 2011 lo discrecional no está en el ejercicio de la facultad de rebaja......
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STS 769/2012, 8 de Octubre de 2012
...que la Jurisprudencia ya tiene dicho que una circunstancia semejante no priva de valor a la declaración que incrimina a otros (vid. STS de 1 de Junio de 2011 , por Y máxime cuando no existen datos de enemistad o malquerencia contra los otros imputados que pudieran inducir a la duda acerca d......