STS 451/2011, 31 de Mayo de 2011

El Juzgado de Instrucción número 1 de Terrasa, incoó Procedimiento Abreviado con el número 26 de 2010, contra Jose Pablo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección 8ª, con fecha 23 de junio de 2010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El acusado, Jose Pablo , mayor de edad, nacional de la República Dominicana, residente legal en nuestro país y sin antecedentes penales, el día 2 de febrero de 2009, hacia las 00,30 horas, fue sorprendido por agentes de la Policía Local de Terrassa en la calle Watt, a la altura del nº 1 de dicha población, cuando portaba un total de 17 papelinas que, analizadas, resultaron contener cocaína, lidocaina, cafeína y fenacetina, con un peso bruto de 13.301 gramos y neto de 9,45 gramos, y una riqueza en base de 31% en la muestra con nomenclatura A, de un 51% en la muestra con nomenclatura B y del 26% en la muestra con nomenclatura C.

El acusado poseía dichas sustancias con animo de destinarlas a la venta a terceros.

Un gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito el precio de 60 euros.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Pablo como autor de un delito contra la salud pública del articulo 368 CP . en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 4 años de prisión así como a la pena de multa de 700 euros con 7 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Asimismo deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento.

Procédase al decomiso de la droga incautada.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Jose Pablo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ .- y el art. 24.2 CE , y por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 368 CP .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

Quinto.- Instruido el Ministerio fiscal se ha opuesto al recurso; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciocho de mayo de dos mil once.

Como primer motivo de recurso, invoca el recurrente al amparo del art 849.1 de la LECRIM , infracción de ley por indebida aplicación del art 368 del CP y el art 24 de la CE .

Pese a que el recurrente denuncia la infracción de un precepto sustantivo, lo que verdaderamente cuestiona es la valoración de la prueba y por tanto la posible vulneración de la presunción de inocencia al no haber quedado acreditado que el acusado estuviera traficando, ya que la cantidad de cocaína incautada al mismo, era para su propio consumo.

La apreciación casacional del quebranto del derecho a la presunción de inocencia alcanza únicamente los supuestos en los que haya una total ausencia de prueba, así como a aquéllos en los que no haya existido un mínimo de actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( STS de 17 de Diciembre de 2.001 ). De esta manera, sólo procede revisar en este trámite si el juicio de inferencia reflejado en la sentencia de instancia presenta una estructura racional y si observa las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, quedando por ello fuera de estudio las circunstancias derivadas del principio de inmediación, de la que únicamente goza el Tribunal de instancia ( STS de 11 de Enero de 2.005 ).

En el caso de autos, el Tribunal de instancia llega a la conclusión de que el acusado portaba la sustancia para traficar con ella en base a una pluralidad de indicios valorada de forma conjunta. La jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( SSTS 185/2007 y 358/2007 ).

En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación.

En el caso de autos los indicios a que se refiere el Tribunal de instancia son los siguientes:

1. El acusado posee cocaína y negó ser consumidor de tal sustancia en su declaración policial y judicial.

2. comportamiento y reacciones del acusado cuando se dirigieron al mismo los agentes de policía, quien se encontraba entre un grupo de personas que se dispersaron ante la presencia policial. De hecho se dirigió a la entrada de un portal que no era el suyo simulando abrir con las llaves. A uno de los agentes, el acusado le dice que se dedicaba a la venta de cocaína porque no tenía trabajo.

3. tampoco se explica por qué se le incautan más de 1000 euros en distintos bolsillos del pantalón y en moneda fraccionada.

4. la distribución de la sustancia en diecisiete papelinas, es indicativo que se destinaba a la venta, especialmente porque no supo explicar, si las adquirió para su consumo, así como la hora y lugar de su adquisición.

5. la cantidad incautada en total con las 17 papelinas, fueron 9,45 gramos netos de sustancia que tras su análisis resultó ser cocaína, lidocaína, cafeína y fenatecina, con una riqueza base de 31% , 51% y 26% en cada una de las muestras con nomenclatura A, B y C respectivamente. Dicha cantidad sobrepasa el consumo medio de unos cinco días para un consumidor habitual, que ni siquiera es el caso del acusado que no ha acreditado que es consumidor.

El conjunto de tales indicios permiten razonablemente entender que la droga poseída por el recurrente no era para consumirla él mismo, sino para hacerla llegar a terceros. Los datos indiciarios son plurales, se refuerzan entre sí complementándose todos ellos apuntando en el mismo sentido en que lo entendió la Audiencia, que explicó en el fundamento primero con minuciosidad el razonamiento que le permitió alcanzar tal convicción y ello sin que fuera debilitada por la pretendida prueba de descargo aducida por el recurrente. Tal razonamiento se ajusta a las normas de la lógica y de la experiencia y en modo alguno es arbitrario.

El motivo ha de ser desestimado.

En el segundo motivo se invoca error en la apreciación de la prueba documental, señalando como documento desde el que parte dicho error, la prueba pericial sobre el análisis de la sustancia obrante a los folios 44 a 47 de las actuaciones.

El motivo se desestima. Las conclusiones de los peritos en la pericial analítica de la sustancia, han sido llevadas al hecho probado, para determinar la sustancia intervenida, criterio que no ha sido discutido en el Plenario.

Ahora bien, de esa pericial no es posible tener por acreditado ningún error en el hecho probado, pues de la misma no resulta que el destino de la sustancia analizada sea el autoconsumo. Por tanto lo que viene a cuestionar de nuevo el recurrente es la valoración de la prueba, cuestión que ya ha sido analizada en el primer motivo.

En cuanto a la posible aplicación del nuevo subtipo atenuado introducido por LO. 5/2010, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 3 c), como hemos explicado en recientes sentencias, 241/2011 de 12.4 , 76/2011 de 23.3 y 32/2011 de 25.1 es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

Esta Sala, en un pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución, tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .»

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153 , en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242 , en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 ) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565 , en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr . Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

En el caso presente el numero de papelinas intervenidas y la cantidad total de cocaína que contenían no denotan esa menos intensa gravedad en la culpabilidad que implica esa escasa entidad del hecho y circunstancias personales a que se refiere el art. 368.2 CP .

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente (art. 901 LECrim .).