SAP Madrid 316/2011, 30 de Septiembre de 2011
| Ponente | MARIA DEL PILAR DE PRADA BENGOA |
| ECLI | ES:APM:2011:15343 |
| Número de Recurso | 41/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 316/2011 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL Procedimiento Abrev. nº 1586/2010
SECCIÓN DÉCIMOQUINTA Jdo.de Instrucción nº 5 Alcorcón
Rollo de Sala nº PA 41/11
S E N T E N C I A Nº 316/11
Ilmos/as. Sres/as. de la Sección 15ª
MAGISTRADOS/AS
Dª. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)
Dª. ANA V. REVUELTA IGLESIA
D. JUAN PABLO GONZÁLEZ GONZÁLEZ
En Madrid a treinta de septiembre de dos mil once.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.
El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Juan Francisco y David, representados por la Procuradora doña María del Carmen González Salgado y asistidos de los Letrados don José María Lucena Bonny y doña Penélope Casado Villarubia.
En la vista del juicio oral, celebrada los días 12 y 27 de septiembre de 2011, se practicaron
las siguientes pruebas: interrogatorios de los acusados, declaración testifical de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía núms. NUM000 y NUM001, pericial no impugnada, con valor de documental, folios 42, 43 y 44.
En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 -inciso primero, referido a sustancia que causa grave daño a la salud- del Código Penal, conforme a la ley Orgánica 5/2010 de 22 junio, reputando responsable del mismo en concepto de autor ( artículo 28 del Código Penal ), a los acusados David y Juan Francisco . Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en David, para el que solicitó la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP .), multa de 273,90 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.
Y con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, en el acusado Juan Francisco, para que solicitó la imposición de una pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, multa de 273,90 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Comiso de la sustancia intervenida conforme a lo dispuesto en el art 374 del Código Penal, a la que se dará el destino legal. Así como al abono por mitad de las costas procesales, de conformidad con lo previsto en el art. 123 CP .
La defensa del acusado Juan Francisco, en sus conclusiones provisionales -que elevó a definitivas- mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución.
La defensa del acusado David, en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución y subsidiariamente, la aplicación del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal .
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HECHOS PROBADOS
Sobre las 23:00 horas del día 5 agosto 2010, el acusado Juan Francisco, NIE NUM002, mayor de edad, de nacionalidad marroquí - y ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de 19 marzo 2007 del Juzgado de lo Penal número 1 de Ceuta, por un delito de tráfico de drogas, a la pena de prisión de tres años y seis meses (fecha de extinción 16/05/2010) -, junto con el también acusado David, DNI NUM003 mayor de edad y sin antecedentes penales; encontrándose ambos en las inmediaciones de la calle Polvoranca de Alcorcón (Madrid), Juan Francisco se acercó a un vehículo en el que viajaban dos agentes de la Policía Nacional de paisano ofreciéndoles "que andáis buscando blanco o marrón", acudiendo de acuerdo con el mismo, David, con dos bolsas de plástico pequeñas que contenían sustancia estupefaciente, las cuales ofrecieron a los Policías Nacionales a cambio de 50 euros por cada una de ellas. Ante lo cual -tras identificarse- procedieron a detenerlos, ocupando a David cuatro bolsitas de plástico, que contenían, respectivamente, las siguientes cantidades de cocaína:
-0,35 grs con una pureza del 50,09%, valorados en 21,74 #.
-0,36 grs con una pureza del 52,5%,valorados en 22,36#.
-0,35 grs con una pureza del 53,8%, valorados en 21,74#.
-0,41 grs con una pureza del 48,7%, valorados en 25,46#.
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la
salud pública, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero, del Código Penal (reformado tras la entrada en vigor el 23-12 - 2010 de la Ley Orgánica 5/2010 ; de aplicación al ser más favorable). Por cuanto, actuar conjuntamente en el ofrecimiento a la venta dos bolsitas de cocaína por 50 euros cada una, ocupándose otras dos, que los acusados pensaban destinar asimismo a la venta, integra una de las conductas sancionadas el tipo penal referido, que sanciona, entre otros, los actos de tráfico de cocaína y la tenencia preordenada al mismo; sustancia que causa grave daño a la salud, -incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61-.
Como expresa la STS 1453/2004, de 16 de diciembre de 2004 : La figura delictiva del art. 368 CP, como tiene declarado esta Sala en S. 3.10.02, consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere:
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La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.
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Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE .).
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El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión".
Resalta a su vez la STS 451/2011, de 31 de mayo de "En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el mismo como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación".
En el caso de autos los datos objetivos se integran por la sustancia incautada, 4 bolsitas de cocaína -en las que la misma está distribuida y dispuesta para la venta al menudeo-, cuya cuantía total de cocaína pura asciende a 0,751 miligramos, con un valor total de 91.30 euros ("La jurisprudencia de esta Sala indica que en relación a la heroína, la dosis mínima psicoactiva debe situarse "entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral equivalente de morfina", y siendo ésta en la modalidad intravenosa la de 2 mg -2 mg --, habrá que concluir que la dosis mínima psicoactiva de heroína estará situada entre 1 mg --y 0,66 mg -- 0.00066 gramos --, y en el caso de la cocaína se sitúa en los 50 mg.", STS número 551/2001 de 15 de junio ).
A lo que se une la exteriorización que efectuaron ambos procesados de que destinaban las bolsitas de cocaína referidas a la venta. Ello, dado que, Juan Francisco se ofreció a los que creyó que iban a comprar droga diciéndoles, qué andaban buscando blanco o marrón, y puesto de acuerdo con el otro acusado, David acudió con dos bolsitas de plástico que contenían cocaína, las cuales ofrecieron a los Policías Nacionales a cambio 50 euros cada una. Llevando el acusado David otras dos bolsitas de cocaína dispuestas a la venta, en un monedero de tela. Bolsitas todas ellas similares que contenían cocaína en polvo marfil, con los mismos adulterantes, Lidocaína y Levamisol.
Del delito contra la salud pública, precedentemente mencionado, son responsables criminalmente, en concepto de autores, los acusados Juan Francisco y David, a tenor del art. 28 del Código Penal .
Dicha autoría ha quedado acreditada:
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por los informes periciales demostrativos de la naturaleza, calidad, cuantía de la droga aprehendida y valor de la misma; informes obrantes en los folios 44, el emitido por el Laboratorio de la Agencia Española de Medicamentos y en el folio 42, el informe relativo al valor efectuado por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil.
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por las declaraciones testificales que prestaron el acto del juicio los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía núms. NUM000 y NUM001, que al encontrarse realizando esa noche funciones de prevención en relación a robos que había habido en el interior de domicilios, tenían que estar atentos a los portales y por eso iban por las calles mirando; el PN número NUM000, conduciendo el vehículo, y el NUM001 como acompañante del mismo. Este...
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