STS, 20 de Mayo de 2011

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó en fecha de 8 de marzo de 2007, en su recurso contencioso- administrativo número 5333/03 , por medio de la cual se desestimó el recurso interpuesto por Dª. Herminia Y D. Amador contra Acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE CARBALLO , adoptado en su sesión de 20 de mayo de 2003, por el que fue definitivamente aprobado el Plan General de Ordenación Municipal ---PGOM--- de Municipio de Carballo.

SEGUNDO .- Contra esa sentencia D. Amador ha interpuesto recurso de casación en el que esgrime dos motivos de impugnación; el primero al amparo del apartado a) y el segundo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), siendo inadmitido el motivo primero por Auto de 12 de febrero de 2009, por lo que nuestro examen se limitará al segundo de ellos en el que reprocha a la sentencia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, que concreta en los artículos 14 y 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV), relativos a la clasificación reglada del suelo urbano y rústico, respectivamente, y de la jurisprudencia que cita.

En el desarrollo del motivo alega que en los terrenos concurren los requisitos de consolidación y dotación de servicios para su obligada clasificación como suelo urbano, como concluyó el dictamen pericial, distando los terrenos 15 o 20 metros del suelo clasificado como urbano, y estando situados fuera de la servidumbre de protección de 100 metros de anchura prevista en la Ley de Costas, así como que los valores naturales de los terrenos que indica el perito se refieren únicamente a la zona de la Laguna de Baldaio y no al terreno ocupado por las edificaciones de su propiedad.

TERCERO .- La Sala de instancia, llegó a las siguientes conclusiones: 1º) Que el régimen de suelo aplicable es el previsto en la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia; 2º) Que los terrenos están sujetos a protección de sus valores naturales por formar parte de la Red Natura 2000; y, 3º) Que, además de tal protección, la pericial practicada había puesto de manifiesto la existencia de valores paisajísticos y valores ambientales y ecológicos excepcionales en la zona en la que coexisten marisma, laguna, dunas y playa.

A estas conclusiones llegó con base en los siguientes razonamientos:

1. "No puede compartirse la interpretación ofrecida por la parte actora respecto a la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 9/02 , ya que en tal precepto se efectúa una específica remisión a la aplicación de lo establecido en la disposición transitoria primera de dicha Ley 9/02 y en la cual se establece el régimen de aplicación a los municipios con planeamiento no adaptado. Su apartado d) dispone que al suelo urbanizable no programado, apto para urbanizar -que era la clasificación que tenían los terrenos litigiosos en el anterior planeamiento municipal- o rústico con aptitud para ser incorporado al desarrollo urbanístico, se le aplicará lo dispuesto en esta Ley para el suelo urbanizable no delimitado; pero seguidamente añade que, no obstante lo anterior, a los terrenos sin plan parcial aprobado definitivamente que se encuentren en el ámbito de la servidumbre de protección de la Ley 22/1988, de Costas , o en el ámbito sometido a algún régimen de protección de la Ley 9/2001, de Conservación de la Naturaleza , se les aplicará el régimen establecido por esta Ley para el suelo rústico de protección de costas o de espacios naturales, respectivamente, lo que lleva a la obligada aplicación del artículo 32.2 f) de la propia Ley 9/2002 , referido a los terrenos que deben considerarse como suelo rústico de protección de espacios naturales en cuanto que sometidos a algún régimen de protección por aplicación de la Ley 9/2001, de Conservación de la naturaleza, o de la legislación reguladora de espacios naturales, la flora y fauna. El artículo 16 de la Ley 9/2001 , sobre zonas de especial protección de los valores naturales, dispone que se incluirán también las zonas especiales de conservación que conforman la Red Natura 2000, creada al amparo de las Directivas CEE 79/409 y 92/43, y que no posean otra figura de protección de las contempladas en esa Ley.

   Es cierto que el artículo 6 del Decreto 82/89 establecía que las Ordenes que declarasen provisionalmente en régimen de protección general determinados espacios tendrían una vigencia de un año, prorrogable por otro, y que si trascurriese ese plazo sin llegarse a la declaración del espacio como en régimen de protección general se daría por concluido el régimen de protección establecido; pero la Orden de 7-6-01, sobre declaración provisional de las zonas propuestas para la Red Natura 2000, no acordó una simple prórroga de la precedente Orden de 28-10-99, sino que respondió a la solicitud de la Comisión Europea de presentación de nuevas propuestas de lugares y zonas especiales de conservación de importancia comunitaria, y constituyó una adaptación y revisión de la propuesta gallega de acuerdo con la directrices de las autoridades comunitarias. Buena prueba de ello son las numerosas variaciones en las superficies de los espacios protegidos, entre ellas la del denominado "Costa da Morte". La Orden de 7-6-01 fue prorrogada por un año por la Orden de 13-6-02, y por lo tanto estaba en vigor cuando se aprobó el PGOM impugnado. Por estas razones tienen que ser rechazadas las alegaciones de los recurrentes sobre la procedencia de aplicar las previsiones de la Ley 1/1997 y no las de la Ley 9/2002, así como la que se refiere a la no vigencia de la Orden de 7-6-01 , con independencia de lo que seguidamente se dirá sobre la impugnación de su contenido".

2. La desestimación de la impugnación indirecta de las disposiciones autonómicas que aprobaban las lista de lugares a incluir en la Red Natura 2000 , se motivó en que no se había recogido tal pretensión en el suplico de la demanda, para lo cual hizo las siguientes consideraciones:

   "Respecto a la apuntada impugnación indirecta de la normativa autonómica integrada por las correspondientes Ordenes sobre inclusión de determinadas zonas en la Red Natura, es preciso destacar que siguiendo el criterio recogido en las sentencias de esta Sala de 27 de octubre de 2005 , 28 de septiembre de 2006 , 7 de diciembre de 2006 y 15 de febrero de 2007 , el examen conjunto de los artículos 26, 27.2 y 31 de la Ley Jurisdiccional de 1998 , conduce a la consideración de que una declaración de nulidad parece precisar la manifestación de una solicitud expresada en la forma legalmente prevista según se establece en el artículo 56.1 L.J. 1998 , de manera que la radical preterición en el Suplico de la demanda de la petición de anulación de la disposición general impide alcanzar un pronunciamiento con este último alcance y excluye también la viabilidad de apoyar la prosperabilidad del recurso en un pronunciamiento de tal naturaleza. Partiendo de lo indicado es preciso significar que en el caso examinado no ha sido instado en el Suplico de la demanda un pronunciamiento de anulación de la disposiciones generales que se dice impugnar por vía indirecta, lo que según el criterio referido supone la inviabilidad del éxito del presente recurso si se intenta apoyar en una previa declaración de nulidad que no fue solicitada. No se trata por tanto de una mera omisión en el escrito de interposición del presente recurso sino de la omisión en el propio Suplico de una petición de anulación que a tenor de la interpretación conjunta de los mencionados preceptos de la L.J. 1998 , necesariamente debe formular el demandante cuando ahora está prevista la posibilidad de un pronunciamiento de anulación de la disposición general y tal decisión precisa de una expresa petición de la parte en dicho sentido".

3. Finalmente, como corolario de tales razones, la Sala examina el resultado de la prueba pericial, practicada por perito nombrado por insaculación, sobre la concurrencia en los terrenos de valores dignos de protección, llegando a tales conclusiones:

   "En todo caso, incluso el resultado de la prueba pericial practicada en autos es contundente en lo relativo a la concurrencia de valores paisajísticos excepcionales y valores ambientales y ecológicos de una zona singular en la que coexisten marisma, laguna, dunas y playa, derivando de lo expuesto la ausencia de base para la estimación del presente recurso".

   CUARTO .- Se debe advertir, en primer lugar, que la naturaleza del recurso de casación que no está legalmente concebido como una segunda instancia, al modo del recurso de apelación, sino como un recurso extraordinario, que únicamente puede fundamentarse en los motivos tasados e indicados en los cuatro epígrafes del articulo 88.1 de la LRJCA , cuyo objeto es la impugnación de la sentencia judicial recurrida y no el acto administrativo que se impugnó en la instancia, no respetándose la técnica propia de la casación cuando se omite cualquier crítica a la sentencia recurrida, no haciendo de la misma el centro de sus reproches.

   Acorde con tal presupuesto, el debate y consiguiente examen del litigio por esta Sala Tercera se ha de limitar a la crítica de las eventuales infracciones jurídicas en que pudiera haber incurrido la resolución judicial que pretende ser casada, bien porque se ha "proveído" equivocadamente (error in iudicando) o se ha "procedido" de forma indebida (error in procedendo) y no la resolución administrativa precedente.

   De ahí que constituya una desnaturalización del recurso de casación repetir lo alegado ante el Tribunal "a quo", sin razonar el modo en que las infracciones normativas alegadas han sido cometidas por la Sala de instancia. En definitiva, el recurso de casación no constituye una segunda edición del proceso, siendo su objeto mucho más preciso y caracterizado como recurso que tiende a la protección de la norma, evitando así la confusión entre la naturaleza propia de un recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación.

   Viene esto al caso porque el escrito de interposición es reiteración, prácticamente literal, de los escritos presentados por la actora en la instancia. Así ocurre con la reseña de sentencias de este Tribunal que se citan, que reproduce literalmente lo indicado en el escrito de demanda, siendo el resto de párrafos contenidos en este segundo motivo reiteración también literal de lo indicado en el escrito de conclusiones. Además, y esto es lo más significativo, se observa la ausencia de crítica a la sentencia, más allá del mero reproche formal que se recoge en el enunciado del motivo en el que se invoca la infracción de los artículos 9 y 14 de la LRSV , lo que pone de manifiesto, sin necesidad de esfuerzo argumental alguno, que el objeto del escrito de interposición sigue siendo la actuación administrativa impugnada y no la sentencia recurrida.

   Cuando el escrito de interposición del recurso de casación se argumenta de tal forma, reiterando los alegatos sostenidos en instancia y sin crítica a la sentencia de instancia, se incumple el requisito previsto en el artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional sobre la necesidad de que el escrito de interposición exprese razonadamente el motivo casacional en que se ampare, con cita de las normas o de la jurisprudencia que se considere infringidas, no teniendo cabida la simple reiteración de los argumentos esgrimidos en la instancia, con olvido de exposición argumentada y razonada de las infracciones cometidas por la Sala de instancia durante el desarrollo del proceso o en la sentencia.

   Cuanto hemos expuesto en el fundamento anterior es suficiente para declarar que no ha lugar al recurso de casación, pues como hemos declarado ---entre otras muchas--- en la STS de 27 de noviembre de 2009 (recurso de casación nº 6964/2005 ) "no se cumplen, por tanto, los requisitos de orden formal que impone el artículo 92.1 en relación con el artículo 93.2.b), ambos de la indicada Ley , a cuyo tenor el escrito de interposición debe expresar "razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas" ( SSTS 22 de diciembre de 2006, dictada en el recurso de casación nº 8400/03 ; 14 de octubre de 2005, dictada en el recurso de casación nº 4534/05 ; y Auto de 6 de marzo de 2008, dictado en el recurso de casación nº 4874/2006 )».

   La falta de fundamento del motivo invocado nos ha de llevar a su desestimación atendiendo el momento procesal en que no encontramos y, en consecuencia, a declarar que no ha lugar a la casación.

   QUINTO .- De todas formas, desde una perspectiva de fondo, tampoco el motivo puede ser acogido.

   El carácter reglado en la clasificación del suelo, que el recurrente invoca respecto del suelo urbano y el suelo rústico son, precisamente, las razones que llevan a la Sala de instancia a desestimar el recurso y, con ello, a confirmar la clasificación y calificación de los terrenos acordada por el Acuerdo impugnado.

   La clasificación del suelo rústico, de conformidad con la jurisprudencia consolidada de esta Sala, cuenta con el carácter de reglado cuando la clasificación del suelo rústico debe ser objeto de especial protección, de forma que, cuando los terrenos reúnen los valores merecedores de una especial protección, según la legislación sectorial o el propio planeamiento urbanístico, su clasificación como suelo rústico o no urbanizable, así como su protección y con ello su preservación del proceso de desarrollo urbano, deja de ser potestad discrecional, siendo ---pues--- de carácter reglando.

   El caso más claro, aunque no el único, es el de los terrenos sujetos a algún régimen de especial protección, conforme a lo previsto en el artículo 9.1 de la LRSV de 1998. A este supuesto se refieren las SSTS de esta Sala de 3 de julio de 2009 (Recurso de casación 909/2005) y 7 de junio de 2010 (Recurso de casación 3953/06). De la primera de ellas reproducimos las siguientes consideraciones:

   "(...) Esta clasificación establecida en el artículo 9.1ª de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones aplicable al caso y al margen de su modificación (como antes lo hicieron los artículos 80 b/ de la Ley del Suelo de 1976, 24 b/ del Reglamento de Planeamiento, 12 de la Ley del Suelo de 1992 ) viene reservada para aquellos terrenos en los que concurren una serie de valores a proteger tales como, por lo que hace a este caso, los paisajísticos, u otros como los históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales. De manera que esta decisión inicial del planificador de clasificar las áreas de (...) como suelo no urbanizable de especial protección es una decisión reglada, impuesta legalmente cuando concurren los valores que relaciona el precepto citado, pues en el mismo se dispone que "tendrán la condición de suelo no urbanizable (...) los terrenos en que concurra alguna de las siguientes circunstancias". El planificador al tiempo de clasificar el suelo, por tanto, no se encuentra ante el dilema de clasificar la zona como suelo no urbanizable protegido o suelo urbanizable ordinario o común, sino que no existe elección alguna porque si concurren los valores paisajísticos forzosamente ha de clasificarse el suelo afectado como no urbanizable de especial protección, como sucedió con el ahora examinado.

   En este sentido esta Sala ha declarado que las normas jurídicas que regulan esa clase de suelo no pueden interpretarse «en el sentido de que el planificador disponga de una opción entre dos decisiones igualmente justas cuando se enfrenta a esa cuestión de clasificar un suelo, o no, como no urbanizable protegido, sino en el sentido de que tal clasificación es obligada, reglada, tanto si el suelo de que se trata está incluido en el ámbito de aplicación de normas o legislación específica que lo sometan a un régimen de protección incompatible con su transformación urbanística, como si, pese a no estarlo, concurren en él, y con el grado de intensidad requerido, los valores a los que sucesivamente se han ido refiriendo aquellos artículos» ( STS de 27 de febrero de 2007 recaída en el recurso de casación nº 3865/2003 en la que aparece subrayado el texto que hemos trascrito).

   Estos mismos razonamientos aparecen reiterados, entre otras, en nuestra STS de 12 de febrero de 2010 (Recurso de casación 365/06 ), en la que se recuerda, además, que el mencionado artículo 9.1ª tiene el carácter de norma básica según la Disposición Final Única de la propia LRSV, y en la ulterior sentencia de 14 de mayo de 2010 (Recurso de casación 2098/06 ). Por tanto, es jurisprudencia consolidada la que afirma que la categorización del suelo no urbanizable de protección especial no es potestad discrecional, sino reglada, resultando obligada su protección cuando concurren valores merecedores de tal protección.

   En fin, para completar la reseña jurisprudencial, es oportuno recordar aquí las consideraciones que expusimos en nuestra STS de 25 de marzo de 2010 (casación 5635/06 ), de la que extraemos los siguientes párrafos:

   " (...) La representación del Ayuntamiento de (...) aduce que la clasificación reglada o ex lege del suelo no urbanizable únicamente opera respecto de aquellos terrenos a los que se refiere el artículo 9.1ª de la Ley 6/1998 , esto es, los que están sujetos a algún régimen de protección especial; mientras que en los demás casos, y, por tanto, en los supuestos a que alude el artículo 9.2ª , corresponde a la discrecionalidad de los autores del planeamiento la decisión de asignarles la clasificación de suelo urbanizable o la de suelo no urbanizable. Pues bien, no podemos compartir esa interpretación.

   En el esquema de la normativa estatal básica, interpretada por la jurisprudencia en los términos que acabamos de exponer, no hay duda de que la clasificación del terreno como suelo no urbanizable tiene carácter reglado cuando concurran las circunstancias a que se refiere el artículo 9.1ª de la Ley 6/1998 (es decir, cuando se trate de terrenos "que deban incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público"). Pero, aun no concurriendo esa sujeción formal a un régimen de especial protección, también es procedente la consideración de los terrenos como suelo no urbanizable cuando tal clasificación sea necesaria para salvaguardar aquellos valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales a los que alude el artículo 9.1 (artículo 9.2ª de la Ley 6/1998 , primer inciso). En este segundo caso la consideración de suelo no urbanizable no será una consecuencia directa y automática derivada del hecho de estar sujeto el terreno a algún régimen especial de protección -supuesto del artículo 9.1ª - sino que requerirá una ponderación de los valores y circunstancias concurrentes, lo que inevitablemente comporta un cierto margen de apreciación; pero la clasificación como suelo no urbanizable no es aquí discrecional sino reglada, de modo que, si se constata que concurren tales valores, será preceptivo asignar al terreno tal clasificación".

   SEXTO .- Este es, justamente, el caso de los terrenos litigiosos, pues su inclusión en la Red Natura 2000, impone su protección y la preservación del proceso de desarrollo urbano, inclusión en esa Red sobre cuya impugnación indirecta la Sala de instancia no se pronunció por las razones ya conocidas y en las que no podemos entrar al no haber sido admitido el primer motivo del recurso.

   No obstante, aunque el Tribunal a quo no llegó a entrar a resolver la impugnación indirecta sobre la existencia o no de valores en los terrenos para formar parte de la citada Red ecológica Europea, sí se practicó prueba en la instancia sobre las características de los terrenos y la existencia de valores dignos de proteger y en este sentido el perito arquitecto, designado por insaculación, informó que " el conjunto formado por la laguna, marismas, dunas y playa de Baldaio posee una belleza paisajística excepcional. En su entorno coexisten tres ecosistemas diferentes: marisma, laguna y litoral, y una barrera arenosa de dunas móviles y estabilizadas, lo que le convierte en un espacio singular con abundancia de flora y fauna. Esta zona húmeda es parada y refugio de aves migratorias con una elevada presencia de aves acuáticas y limícolas. También conviven en los ecosistemas señalados, mamíferos, reptiles y abundante flora de enorme interés ecológico con especies, algunas exclusivas de esta área y otras consideradas en peligro de extinción. Baldaio así miso posee una especial importancia como criadero de especies de interés comercial y como lugar tradicional de explotación marisquera ", añadiendo más adelante, en el capítulo de Consideraciones, que " los valores desde el punto de vista paisajístico, ambiental y ecológico del entorno de la laguna de Baldaio es altísimo, considerando imprescindible extremar el nivel de protección de dicho entorno ".

   Tales afirmaciones no fueron cuestionadas ni objeto de aclaración por la parte demandante, y, como hemos visto, son asumidas por la sentencia que concluye señalando la existencia en los terrenos de valores paisajísticos excepcionales y valores ambientales y ecológicos de una zona singular en la que coexisten marisma, laguna, dunas y playa.

   SEPTIMO .- Además, desde la perspectiva del carácter reglado de la clasificación del suelo urbano, tampoco los terrenos podían tener tal clasificación.

   La concurrencia de los valores señalados imponen la preservación de los terrenos del proceso de urbanización y vetan su clasificación urbana que, por lo demás, nunca han tenido los terrenos, pues, atendiendo a su clasificación formal, en el planeamiento anterior, las Normas Subsidiarias preexistentes clasificaban el suelo como apto para urbanizar, sin que fuera aprobado el planeamiento de desarrollo.

   Desde el punto de vista de la dotación de servicios o consolidación por la edificación, los terreno tampoco disponen de las requisitos necesarios para su preceptiva clasificación urbana, pues del dictamen pericial no se deduce que los terrenos estén dotados de la totalidad de las redes de urbanización precisas para su clasificación urbana ya que simplemente señala que tales características posibilitaban, según dice, su clasificación como suelo urbano no consolidado, que era la previsión inicialmente prevista en el PGOM, sin que en el dictamen se contenga más información acerca de las características de las diferentes redes, su localización, su dimensionamiento a efectos de determinar su adecuación y suficiencia para atender a las construcciones permitidas por el planeamiento, ni, en fin, acerca de la imbricación de los terrenos en la malla urbana; destacando, por el contrario, al describir la zona que "se trata de un conjunto de construcciones, en su mayoría viviendas unifamiliares, surgidas al margen del planeamiento urbanístico" , como es el caso de las viviendas construidas en los terrenos litigiosos, que lo fueron sin licencia.

   La falta de acreditación de conjunto de estos requisitos imposibilitaba su clasificación urbana.

   Por otra parte, la proximidad con el suelo urbano, 15 ó 20 metros, según dice la parte recurrente, no es tampoco motivo para determinar tal clasificación. Esta Sala ha declarado que el suelo urbano no puede expandirse necesariamente ---cual si de una mancha de aceite se tratara--- mediante el simple juego de la colindancia de los terrenos con zonas urbanizadas (entre otras, SSTS de 12 de noviembre de 1999 , 14 de diciembre de 2001 y 21 de julio de 2010 ).

   Finalmente, tampoco puede prosperar el argumento de limitar la clasificación de suelo urbano a los edificios construidos, pues, con arreglo al expediente administrativo, tales edificaciones se construyeron sin licencia, se continuaron las obras desobedeciendo las órdenes municipales de paralización, y, finalmente, la Administración autonómica declaró la imposibilidad de su legalización y ordenó su demolición.

   OCTAVO .- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio , si bien con la limitación, en cuanto a la minuta de Letrado de la parte recurrida a la cantidad de 2.500 euros a la vista de las actuaciones procesales.

   VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación que con el número 3865/2007, ha interpuesto D. Amador contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha de 8 de marzo de 2007 en el Recurso Contencioso-Administrativo número 5333/2003 ), la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicaea ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.