STS 898/2008, 11 de Diciembre de 2008

1. - La Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, con fecha 17 de septiembre del presente año, dictó Auto en ejecutoria 52/1996, Rollo de Sala 9/93, dimanante del sumario núm. 3/93 del Juzgado de Instrucción núm 1 de Burgos, que contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO:

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   En fecha 29 de agosto de 2008 se dictó providencia, por la que se tenía por evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal y por designado, para el incidente y defensa del interno Sebastián, al Letrado D. Ángel de la Fuente Fernández, y para su representación a la Procuradora de los Tribunales Dª Luisa Fernanda Escudero Alonso, dándoles traslado de lo actuado a efectos de que, en el término de cinco días, emitan el correspondiente informe, siendo dicha providencia notificada en fecha 2 de septiembre de 2008 y concluyendo el periodo de alegaciones concedido en fecha 10 de septiembre del mismo año.

   En fecha 10 de septiembre de 2008 por la Procuradora de los tribunales Dª Luisa Escudero Alonso se presenta escrito de alegaciones, indicando que no es de aplicación al presente caso la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2006 por las razones que en dicho escrito se señalan y solicitando la aprobación del licenciamiento definitivo de Sebastián para la fecha de 18 de diciembre de 2008>>.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

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   El cómputo de las redenciones, ordinarias o extraordinarias que proceda aplicar al interno Sebastián en el cumplimiento sucesivo y siguiendo el orden de gravedad de las penas objeto de cumplimiento, de conformidad con lo dispuesto en el Código Penal de 1973, se realizará individualmente en cada una de ellas, fijándose el límite máximo de cumplimiento en treinta años efectivos, por lo que el centro Penitenciario deberá practicar nueva propuesta del licenciamiento definitivo, llegado el momento.

   Notifíquese al Ministerio Fiscal y partes personadas y remítase testimonio al Centro Penitenciario de Teixeiro para constancia y a los efectos legales de formular nueva propuesta de licenciamiento definitivo llevar a cabo en su momento.

   Así, por este auto, contra el que cabe recurso de casación en virtud del artículo 988 de la LECr y Disposición Adicional Quinta , 7º, de la LOPJ (Auto del Tribunal Supremo de fecha 7 de abril de 2008 ), lo acordamos, mandamos y firmamos.>>

   - Con fecha 18 de septiembre por dicha Audiencia se dictó AUTO DE ACLARACIÓN que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

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   Notifíquese al Ministerio Fiscal y Procuradora personada, así como al interesado y póngase en conocimiento del Centro Penitenciario de Teixeiro (A Coruña).>>

3. - Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Sebastián, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. El recurso interpuesto por la representación de dicho condenado se basó en los siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 852 LECr violación del precepto constitucional del art. 24.1 CE que protege el derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 17 que salvaguarda el derecho a la libertad y del art. 118 que obliga al cumplimiento de las resoluciones judiciales firmes. Segundo.- Al amparo del art. 852 de al LECr, violación del precepto constitucional del art. 24.1 CE tutela judicial efectiva, del art. 17 que salvaguarda el derecho a la libertad y del art. 118 que obliga al cumplimiento de las resoluciones judiciales firmes, así como el art. 9.3 de la CE principio de seguridad jurídica. Tercero.- Al amparo del art. 852 LECr violación art. 9 CE en cuanto prescribe la irretroactividad de la norma sancionadora desfavorable, así como del art. 14 y 17 de la CE y del art. 25.2 de la misma. Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 LECr, inaplicación art. 76 CP de 1995.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos los motivos, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 11 de diciembre del año 2008.

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Sebastián contra el auto dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos con fecha diecisiete de septiembre de dos mil ocho por el que se acordó no aprobar el licenciamiento definitivo de dicho recurrente que se había fijado para el 18 de diciembre de 2008. Le condenamos al pago de las costas de esta alzada.

Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentra dicho condenado, comuníquese por fax el contenido del presente fallo a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, a la sentencia 898/2008 de 11 de Diciembre, Recurso de Casación nº 11329/2008P, interpuesto por Sebastián, contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Burgos, de fecha 17 de Septiembre de 2008.

1- Los hechos.

La Audiencia Provincial de Burgos por auto de 4 de Junio de 1997 y como último Tribunal sentenciador del interno, Sebastián efectuó una acumulación de las diversas condenas que le fueron impuestas, y fijó como límite máximo de cumplimiento de las distintas penas privativas de libertad impuestas treinta años, en aplicación del Cpenal de 1973, dejando extinguidas las que excedieran de dicho límite temporal, fijándose como inicio de cumplimiento el 2 de Noviembre de 1993 y como fecha de extinción el 9 de Noviembre de 2022. A la hora de determinar el día del licenciamiento definitivo, se informó al Tribunal por la Administración Penitenciaria que la extinción de dicha pena de 30 años se iba a producir el 18 de Diciembre de 2008 de efectuarse el cómputo interpretando la pena de 30 años como pena nueva, resultante y autónoma sobre la que operarían los beneficios penitenciarios del anterior Cpenal de 1973.

Caso de efectuar el cómputo de conformidad con la nueva doctrina sentada por esta Sala Casacional en el caso Parot --STS 197/2006 de 28 de Febrero --, el nuevo cómputo tendría por consecuencia que la nueva fecha de licenciamiento sería el 9 de Noviembre de 2022 --lo que vendría a suponer un cumplimiento efectivo de pena de unos veintinueve años--.

La Audiencia en la resolución citada y recurrida ante esta Sala de 17 de Diciembre de 2008, extendió los efectos de la doctrina del "caso Parot" y acordó no aprobar el licenciamiento del recurrente Sebastián previsto para el 16 de Diciembre de 2008 y ordenó efectuar nueva propuesta de licenciamiento, efectuándose el cómputo de las resoluciones ordinarias y extraordinarias de la forma indicada en la STS del "caso Parot", 197/2006. Esta es la resolución que ha sido recurrida en casación por el interno indicado.

2- La sentencia de la mayoría.

Recurrida en casación la resolución de la Audiencia Provincial de Burgos por el interno, la sentencia de la mayoría rechazó todos los motivos y confirmó la resolución recurrida.

3- Mi voto disidente.

Estoy en contra de la decisión de la mayoría, desde el respeto a lo decidido.

Se trata de una disidencia coherente con la expresada en su día a la sentencia del "caso Parot", 197/2006 de 28 de Febrero.

Se decía en el voto particular, conjunto, firmado por el exponente y dos compañeros más de la Sala, que:

1. La pena refundida a consecuencia de la acumulación, opera como una nueva pena final resultante, sobre la que a su vez podría operar el beneficio de resolución de penas previsto en el art. 100 del Cpenal de 1973 así como también se computará para la concesión de la libertad condicional.

2. Esta concepción de que la pena resultante era una única pena final, en la que se fundían todas las impuestas, fue de forma constante y unánime el criterio jurisprudencial prácticamente durante toda la vigencia del Cpenal desde el inicio de la vigencia del texto refundido de 1944 mantenido en el "texto revisado de 1963" aprobado por sentencia de 28 de Marzo de 1993, así como en el "texto refundido" aprobado por Decreto 3096/73 de 14 de Septiembre.

3. La generalizada reducción en un tercio aproximadamente de penas privativas de libertad operada en el texto original del Cpenal de 1995 --las numerosas y posteriores reformas en el orden punitivo, han desdibujado este dato-- tenía como finalidad "compensar" la eliminación de los beneficios de la redención de penas por el trabajo del art. 100 del anterior Cpenal, y prueba de ello es que la pena máxima de prisión en el Cpenal de 1973 (art. 70) que era de treinta años, pasó en el art. 36 del vigente Código a 20 años, es decir un tercio inferior, y lo mismo puede observarse en la Disposición Transitoria Undécima del Cpenal en el que se fija la tabla de equivalencia entre las penas del anterior y del actual Código. Más aún, el espíritu de la reforma de la Ley Orgánica 7/2003 de 30 de Junio, sobre cumplimiento íntegro y efectivo de las penas y que dio nueva redacción al art. 78 Cpenal, solo se comprende desde la forma de cómputo de las distintas penas de prisión impuestas a una misma persona que se sostiene, de suerte que una vez refundidas, constituía la pena resultante, una nueva y única pena que sustituía a la suma de todas las anteriores.

4. La jurisprudencia de esta Sala y de la totalidad del resto de los Tribunales fue uniforme en la interpretación tanto del Cpenal de 1973 como del actual en el sentido que se postula hasta la novedosa interpretación ofrecida en la resolución del caso Parot y a tal respecto me remito a las referencias jurisprudenciales citadas en el voto particular en relación a los dos Códigos.

5. También se hace referencia en el voto particular de aquella sentencia a la jurisprudencia "ad casum" que había motivado el giro jurisprudencial, motivado tanto por "....el sanguinario historial del recurrente...." como por el "eco" de tal factor en los medios de comunicación, que vertebró un verdadero populismo punitivo. La ampliación de esta interpretación a otros casos, como el presente, ha robustecido mi disidencia en igual medida.

El criterio sentado en la sentencia 197/2006 ha quedado consolidado al haberse dictado otras resoluciones de esta Sala en el mismo sentido y ha quedado ampliado porque la nueva doctrina se ha aplicado a situaciones pretéritas y en relación a penados que tenían ya refundida la condena en fijación del periodo máximo de cumplimiento de treinta años, y sobre ellos se había efectuado la liquidación de condenas de acuerdo con las previsiones del Cpenal de 1973, que, recordémoslo era ajeno a la actual filosofía de "cumplimiento íntegro de las penas". Como resoluciones de esta Sala que siguen la doctrina Parot, se pueden citar las SSTS 924/2006 de 29 de Septiembre, Auto de Inadmisión de 11 de Octubre --Recurso Casación 10538--, y STS 734/2008 de 14 de Noviembre. Esta última sentencia de la Sala --violador Vall d'Hebron-- no solo admitió la recurribilidad del auto de licenciamiento definitivo dictado por la Audiencia correspondiente, en la que no se había admitido el nuevo cómputo de las penas impuestas según la sentencia del "caso Parot", sino, que admitiendo el recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, declaró nulo el auto de licenciamiento y con remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, acordó el dictado por ésta de nueva liquidación con arreglo a tal doctrina. Es de consignar que dicha resolución contó con un voto particular adverso.

En el presente caso, se está en un momento procesal anterior en la medida que ya la Audiencia Provincial de Burgos no aprobó el licenciamiento propuesto por el Centro Penitenciario, o para ser más exacto, el Centro Penitenciario efectuó dos propuestas alternativas de licenciamiento. Una conforme a la doctrina anterior al caso Parot, y otra de acuerdo con dicha doctrina, en esta situación la Audiencia Provincial de Burgos en el auto de 17 de Septiembre de 2008 acordó que por el Centro Penitenciario se efectuase una propuesta de licenciamiento efectuando el cómputo de 30 años que como máximo debía cumplir el penado, de acuerdo con la doctrina Parot y es esta resolución la que ha sido impugnada por el interno.

Fijado por auto de 4 de Junio de 1997 de la Audiencia Provincial de Burgos que el máximo de cumplimiento del penado Sebastián era de 30 años, de acuerdo con el Cpenal de 1973 "....dejando extinguidas sin cumplir las que procedan y excedan de dicho límite temporal....", es claro, a mi juicio, que esa pena máxima no es un marco teórico en el que resulta irrelevante la forma de efectuar el cómputo con tal de no rebasar dicho límite, sino que cuando se efectuó el mismo existía una doctrina jurisprudencial consolidada en el sentido ya expuesto, y de acuerdo con ello se fueron efectuando los descuentos por beneficios penitenciarios de suerte que el resultado fue que el del licenciamiento del recurrente debía ser para el día 18 de Diciembre de 2008.

Que por sentencia de esta Sala 197/2006 de 28 de Febrero --caso Parot--, se inaugurase un nuevo cómputo en contra del reo, no autoriza, a mi juicio, extender hacia atrás, dicha interpretación sin quiebra del principio de irretroactividad de las normas penales perjudiciales.

Ciertamente que la jurisprudencia no es norma jurídica, pero en la medida que completa el ordenamiento jurídico --art. 1-6º del CCivil -- debe concedérsele un cierto valor normativo. En relación al sistema de justicia penal, el monopolio legislativo es claro, pero ello no puede hacernos olvidar que, en última instancia, el contenido y ámbito de una norma penal viene determinado por la interpretación que de ella hagan los Tribunales, y, muy especialmente esta Sala II de lo Penal, que como garante del principio de seguridad jurídica --art. 9-3º Constitución-- es el último intérprete de la legalidad penal ordinaria.

Pues bien, la novedosa interpretación de la doctrina Parot en cuanto supone un nuevo ámbito y contenido de la norma penal concernida en una interpretación contra reo, participa del principio de irretroactividad de la ley penal en la perjudicial pena al reo, y por tanto tal interpretación no debió extenderse a situaciones anteriores, máxime cuando tal interpretación afecta de forma directa al bien supremo de la libertad individual, y pone en serio riesgo de vaciamiento la vocación de reinserción a que toda pena de prisión debe responder. Dicho en otras palabras, el nuevo cómputo responde a priorizar exclusivamente los aspectos custodiales de la pena de prisión, de suerte que la prisión queda reducida al mero "aparcamiento" de personas en tales centros, con desentendimiento de toda actividad reeducadora. Enlazado con ello, queda totalmente diluido el principio de humanidad en el cumplimiento de las penas con lo que la posible colisión con la interdicción de toda inhumanidad en el cumplimiento de las penas es algo más que un riesgo. Baste indicar que, en el presente caso, los treinta años de cumplimiento "teórico" impuestos al recurrente se van a convertir en veintinueve --29-- años de cumplimiento efectivo --los que van desde el inicio del cumplimiento el 2 de Noviembre de 1993 al 9 de Noviembre de 2022--. Hasta esa fecha va a estar recluido en prisión efectiva día tras día, pues obviamente el disfrute de los beneficios penitenciarios del anterior Código se convierte en ilusorio en la misma medida que la pena final de 30 años, se cumple desacumulando las diversas penas impuestas.

En efecto, la lógica de la doctrina de la que discrepo, lleva a la consecuencia de que los beneficios penitenciarios previstos en el anterior y en el vigente Código Penal: permisos de salida, adquisición del tercer grado penitenciario o la libertad condicional, habrán de ser acordados individualizada y sucesivamente en cada una de las sentencias condenatorias con lo que no se estaría en una ejecución única, sino una ejecución sentencia a sentencia con la conclusión de que cuando en una sentencia -- pongamos la primera-- hubiese cumplido la parte correspondiente para obtener el tercer grado, o la libertad condicional, habría que adoptar la medida correspondiente, pero simultáneamente al tener que comenzar a cumplir la segunda condena estaría, volvería a estar clasificado en primer o segundo grado con la contradicción que supondría estar al mismo tiempo clasificado en tercer grado o en libertad condicional en una condena y en prisión efectiva en la siguiente y así sucesivamente pero en todo caso, seguiría en prisión.

En efecto, no otra cosa se deriva del nuevo cómputo que inaugura la doctrina Parot.

Nos dice esta resolución, textualmente, en su f.jdco. cuarto:

"....De tal modo, que la forma de cumplimiento de la condena total, será de la manera siguiente: se principiará por el orden de la respectiva gravedad de las penas impuestas, aplicándose los beneficios y redenciones que procedan con respecto a cada una de las penas que se encuentre cumpliendo. Una vez extinguida la primera, se dará comienzo al cumplimiento de la siguiente, y así sucesivamente, hasta que se alcanzan las limitaciones dispuestas en la regla segunda del art. 70 del Código Penal de 1973. Llegados a este estadio, se producirá la extinción de todas las penas comprendidas en la condena total resultante.

Por ejemplo, consideremos a un condenado a 3 penas, 1 de 30 años, otra de 15 años y otra de 10 años. La regla 2ª del art. 70 del Código Penal de 1973, que sería el aplicable en el ejemplo, determina que el tope de cumplimiento efectivo es el límite que represente o bien el triplo de la más grave, o al máximum de treinta años. En el ejemplo, sería el máximo de 30 años de cumplimiento efectivo. El cumplimiento sucesivo de las penas (de la condena total) comienza con la primera, que es la pena más grave (la de condena total) comienza con la primera, que es la pena más grave (la de 30 años de prisión). Si hubiera redimido (por los conceptos que sean), 10 años, tendría cumplida la pena a los 20 años de estancia en prisión, declarándosele extinguida; a continuación, pasaría a cumplir la siguiente pena por el orden de su respectiva gravedad (esto es, la de 15 años) si de ésta redime 5 años, la tendría cumplida en 10 años. 20-10-30. Ya no podría cumplir más penas, dejando de extinguir las que procedan, como literalmente dice el Código Penal aplicado, desde que las ya impuestas cubrieren el máximum de tiempo predicho que no podrá exceder de treinta años....".

De acuerdo con lo expuesto, si cada pena mantiene su propia autonomía en su ejecución, la situación personal del interno puede ser distinta según la pena que esté cumpliendo, como ya se ha dicho, y como se cumplen sucesivamente, bien pudiera ocurrir que en el cumplimiento de la primera condena se llegase a una fase en que pudiera estar en tercer grado o disfrutar de la libertad condicional de darse las condiciones previstas en el art. 98 del Cpenal 1973 ó art. 90 del actual (según sea la aplicación uno u otro Código ), la lógica del sistema inaugurado llevaría a que el interno concernido debería ser puesto en libertad para seguidamente --inmediatamente-- iniciar el cumplimiento de la siguiente pena, ello convertiría pura y simplemente en ilusorios los beneficios penitenciarios previstos en la Ley, tanto en el Cpenal 1973 como en el vigente.

La situación es ciertamente esquizoide y más todavía si para evitar esa específica situación, se optase por aplicar los beneficios penitenciarios sobre la pena acumulada considerada como pena única, porque entonces se estaría inaugurando un sistema de alternancia en el cumplimiento de la pena, según el cual, las distintas penas a que fue condenada una persona se acumulaban en un máximo total, cuyo cumplimiento se ejecutaría separadamente y desacumuladamente para luego aplicar los beneficios penitenciarios sobre la pena total nuevamente acumulada.

Por todo ello no puedo compartir la decisión de la mayoría, y estimo que no debió ser aplicada al caso de autos la "doctrina Parot" expuesta en la sentencia de esta Sala 197/2006 de 28 de Febrero de la que discrepé en su día, y, por ello el recurso formalizado por Sebastián debió haber sido admitido, con la consecuencia de que el recurrente debió haber sido puesto en libertad el 18 de Noviembre de 2008.

Fdo.: Joaquín Giménez García