SAP Barcelona, 31 de Octubre de 2006
| Ponente | JESUS NAVARRO MORALES |
| ECLI | ES:APB:2006:9917 |
| Número de Recurso | 36/2005 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
BARCELONA
Procedimiento Abreviado 36/05
Sumario num. 2/04
Juzgado de Instrucción nº 1 de Mollet del Vallés
SENTENCIA Nº
Ilmos. Sres.
D.Jesús Barrientos Pacho
D. Jesús Navarro Morales
Dª. Esmeralda Ríos Sambernardo
En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de Octubre del año dos mil seis.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 36/05, dimanada de Sumario num. 2/04, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Mollet del Vallés, seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra los acusados Juan Pablo, nacido en Barcelona el día 9 de Junio de 1.967, hijo de Juan Miguel y de Margarita, vecino de ésta con domicilio en Can Mollet num. 1 de la localidad de Mollet del Vallés, con D.N.I. num. NUM000, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por ésta causa, y Ramón, nacido en Puerto Viejo (Ecuador) el día 11 de Noviembre de 1.965, hijo de Diego y de Diocelina, vecino de Mollet del Vallés, con domicilio en CALLE000 num. NUM001, NUM002, NUM003, también carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Amadeu Melis y los letrados D. Jesús Bernal Pequerol y D. Aitor Unanue Airroa en la respectiva defensa de los acusados y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer del Tribunal.
El día de la fecha se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de tres delitos CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD previstos y penados en el art. 368 del C.P. en relación con el art. 369, 2º del mismo Código, acusando al primero de aquellos acusado como autor de dos delitos, mientras que el otro acusado sería autor de uno de aquellos delitos, solicitando se impongan al acusado Juan Pablo la pena de 11 años de prisión y multa de 723 euros, por cada uno de esos dos delitos, e interesando para el acusado Ramón la pena de 11 años de prisión y multa de 398 euros. Solicitó asimismo para cada uno de los acusados el pago de una mitad de las costas así como el comiso de la cocaína y dinero intervenidos, con destrucción de la primera, conforme a lo previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal y 338 de la L.E.Crim. Finalmente, postulo la clausura del establecimiento "Rafaelin", posteriormente llamado "Vitorino" de la calle Can Mollet num. de esa localidad, en mérito de lo dispuesto en los artículos 129 y 370 del Código Penal.
Las defensas respectivas de los acusados calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de sus defendidos.
ÚNICO-. Resulta probado y así se declara que el día 26 de Abril de 2.001, los acusados Juan Pablo y Ramón, ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, hallándose en el Bar "Rafaelín", ulteriormente llamado "Vitorino", puestos de común acuerdo y con el ánimo de destinar al consumo de las personas, procedieron a vender a cambio de dinero el primero de ellos a Jorge, a las 22' 21 horas de ese día, una papelina de cocaína con un peso neto de 0' 466 gramos (cuatrocientos sesenta y seis miligramos) y con una riqueza en base del 19' 39%, mientras que el segundo de los acusados, siendo las 23 horas de ese señalado día, efectuó una venta de otra papelina de la misma sustancia a Victor Manuel, con un peso neto de 0' 675 gramos (seiscientos setenta y cinco miligramos) y con una riqueza en base del 25' 92 %; siéndole incautado a Juan Pablo 0' 518 gramos de cocaína (quinientos dieciocho miligramos de cocaína) con una riqueza base del 41' 97% y trescientas treinta y ocho mil pesetas, producto de su actividad ilícita.
El precio de la cocaína en el mercado ilícito alcanza los 60 euros el gramo.
No queda acreditado que los mentados acusados tuvieran intervención alguna en los hechos conformantes del apartado B) del relato de hechos de las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.
De la calificación jurídica.
Los hechos descritos son constitutivos de DOS DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA previstos en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de tráfico ilícito de sustancia que causa grave daño a la salud, en este caso de cocaína, atribuible uno de ellos al acusado Juan Pablo y achacable el otro al acusado Ramón, por concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) Haber realizado actos de transacción de sustancia estupefaciente con terceras personas, a cambio de dinero, y, b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud.
En cuanto al primer requisito, deviene acreditado en autos que los acusados realizaron sendos actos de enajenación de papelinas de cocaína a terceras personas a cambio de dinero, viniendo asimismo acreditado que al acusado Juan Pablo, titular del negocio en que se produjeron los narrados actos de venta, le fue ocupada otra papelina de la misma sustancia y 338.000 Pts, producto de esa criminal actividad.
En punto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud (s.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000, por todas las demás).
Por otro lado, descartamos en el caso de autos la aplicación del subtipo agravado del art. 369, 2º del Código Penal - en su redacción vigente al tiempo de cometerse los hechos- por cuanto si bien los dos actos de transacción de droga por dinero tuvieron lugar en el establecimiento abierto al público que regentaba Juan Pablo y del que era camarero el también acusado Ramón, no podemos deducir de esos actos esporádicos de venta a terceros la conclusión de que el dicho establecimiento dotara de cobertura a una actividad destinada vocacionalmente a la venta de esas sustancias, por lo que la actividad enjuiciada no encontraría encaje jurisprudencial en el referido tipo agravado.
En efecto, en este punto hemos de recordar que, cual sanciona la sentencia T.S. num. 1454/2005, de trece de Diciembre de dos mil cinco : " el artículo 369.2ª del Código Penal, referida a los actos de tráfico "...cuando fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos" encuentra el fundamento de su grave castigo, como decía la Sentencia de esta Sala de 16 de Octubre de 2003 entre otras, "...en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad ( S.S. T.S. 15/2/95 y 15/12/99 )."
No menos significativa resulta en éste punto la sentencia de ese mismo Alto Tribunal, num. 111/2004, cuando, al referirse al art. 369, 2º, sanciona que: "la jurisprudencia más reciente se muestra más exigente en la aplicación de una norma que, especialmente en los supuestos en los que resulta aplicable el inciso primero del artículo 368 del Código Penal -drogas que causan grave daño a la salud- supone un aumento notable de la pena privativa de libertad a imponer, lo que exige una adecuada fundamentación.
En este sentido prosigue esa calendada resolución- ya en la sentencia 217/2000, de 10 de febrero no se aplicaba al indicado subtipo agravado a quien había vendido en la frutería de la que era empleado dos papelinas de heroína con pesos de 1,18 y 1,32 gramos, por no resultar acreditado "el ánimo tendencial de aprovechamiento de un espacio público como medio para la facilitación de un tráfico más amplio; doctrina que en la sentencia 2215/2001, de 23 de noviembre, se extiende a la venta en un Bar de dos papelinas...
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