STS, 23 de Febrero de 2011

Con fecha 15 abril de 2010, el Procurador Don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de Don Baltasar , presentó en el Registro General del Tribunal Supremo demanda de solicitud de declaración de error judicial en relación con la sentencia de 9 de diciembre de 2009, de la Sala de lo Social de dicho Tribunal, dictada en el Recurso de Casación para la unificación de doctrina número 349/2008 .

Por resoluciones de 21 de abril y 11 de mayo de 2010, se acordó requerir a la representación procesal de la demandante para que en los plazos señalados, respectivamente, subsanara ciertos defectos observados en la presentación de la demanda.

Por escritos de fechas 10 y 18 de mayo de 2010, la parte impetrante de error enmendó las tachas formales advertidas.

Por Decreto de 28 de ese mismo mes y año, la Secretaría de la Sala tuvo por promovido procedimiento sobre error judicial mediante admisión a trámite de la demanda, y, acordó solicitar a la referida Sala Cuarta del Tribunal Supremo, el preceptivo informe a que se refiere el artículo 293.1.d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

El 22 de julio de 2010 fueron remitidos a esta Sala los autos originales referidos al procedimiento en que se alega el error y el informe mencionados.

Por Diligencia de Ordenación de ese mismo día se emplazó a las partes que hubieran intervenido en el procedimiento para que en el plazo de veinte días pudieran contestar a la demanda sobre error judicial.

Mediante escrito presentado el 6 de septiembre de 2010, el Abogado del Estado solicitó la desestimación integra de la misma, con imposición de costas a la demandante, al señalar que, la solicitante de error no había agotado los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para remediar la situación denunciada al no plantear el pertinente incidente de nulidad de actuaciones, por mor de ser su conducta procesal, coadyuvante, en cierta medida, del error que ahora pretende atribuir a la Sala.

La representación procesal de la mercantil contraria en el procedimiento judicial no ha presentado escrito alguno.

Por último, el Ministerio Fiscal, por informe presentado el 19 de octubre de 2010, solicitó la desestimación de la demanda en parecidos términos a los vertidos por la representación del Estado.

Finalmente, por Diligencia de Ordenación de fecha 18 de enero de 2011, la Sala señaló el siguiente día 17 de febrero de 2011, para deliberación, votación y fallo

Siendo Ponente el Excmo. Sr. Carlos Granados Perez,

Para expresar adecuadamente el error que la representación procesal de Don Baltasar , afirma cometió la Sala 4ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de diciembre de 2009 -resolución dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina nº 349/2008- conviene traer a colación el siguiente relato fáctico:

1. Con fecha 9 de agosto de 2007, el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Burgos dictó sentencia estimando parcialmente la demandada formulada por el hoy impetrante de error, Don Baltasar , contra la mercantil Tecny Farma, S.A., y declaró que la relación laboral de alta dirección que vinculaba al actor con la demandada se extinguió por desistimiento de la empresa, condenando a ésta a pagar a aquél la suma de 105.150,42 euros en concepto de indemnización, pero sin incluir cantidad alguna por falta de preaviso.

2. Contra esta última resolución judicial, ambas partes formularon sendos recursos de suplicación. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, dictaría sentencia en fecha 15 de septiembre de 2007 desestimando aquéllos y confirmando íntegramente la resolución de primera instancia.

3. Frente a esta última, ambas partes prepararon e interpusieron recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia del Tribunal últimamente apuntado.

   Sin duda resulta trascendente destacar de la tramitación del recurso formalizado por el actor -hoy demandante de error judicial-, lo que sigue:

   - En fecha 4 de diciembre de 2007 el actor presentó un primer escrito de preparación del recurso en el que no citaba como sentencia de contraste la del TSJ de Madrid de 15 de diciembre de 2003 . Con fecha 10 de ese mismo mes y año, dentro de plazo, si bien que el último día de su vencimiento, aquél presentó nuevo escrito de preparación modificativo del anterior, que fue aceptado como tal por providencia de la Sala de suplicación a quo . En dicho escrito modificativo, no incorporado al rollo de casación para unificación de doctrina, se sustituyó efectivamente una de las sentencias de contraste citadas en el escrito de preparación inicial por la del TSJ de Madrid de 15 de diciembre de 2003 .

   - En plazo, igualmente, el actor formalizaría su recurso de casación. El escrito aglutinaba tres motivos, proponiendo por cada uno de ellos tres sentencias distintas. Es en relación con el primero de los motivos que el recurrente citaría la sentencia introducida en su escrito modificativo de la preparación, esto es, la resolución del TSJ de Madrid tantas veces citada de 15-12- 2003.

   - Con fecha 17 de junio de 2008 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó providencia requiriendo a la parte " para que eligiera una sola sentencia de las tres invocadas como referenciales con apercibimiento de que en caso contrario se entiende que optaba por la más moderna ". El actor contestó a tal intimación por escrito con entrada el 10 de julio manifestando que era su voluntad " mantener los tres motivos de casación " así como la "indicación de una sentencia de contraste por cada motivo", no obstante, concluyó señalando como sentencia de contraste la del TSJ de Madrid de 15 de diciembre de 2003 .

   - Tras ser admitidos ambos recursos, el Ministerio Fiscal emitiría informe de fecha 8 de octubre de 2009 en el que, en relación exclusivamente, con el recurso del actor, y, entre otras consideraciones, afirmaba la inexistencia de contradicción con ninguna de las tres sentencias citadas en confrontación. En particular y respecto de la sentencia cuya preparación se introdujo complementariamente, señalaba que los supuestos fácticos eran diferentes, lo que debería hacer decae la pretensión de parte.

4. Para finalizar el iter procedimental esbozado, la sentencia sobre la que se cierne ahora la duda de error judicial, de la Sala de lo Social de este Tribunal de 9 de diciembre de 2009 dictada para la unificación de doctrina, concluyó que, sugerida por el actor una única cuestión relativa al abono de indemnización por falta de preaviso pactada en el contrato, el planteamiento de tres motivos suponía una descomposición artificial de la controversia, resolviendo acotar el objeto de la contradicción a la sentencia del TSJ de Madrid de 15-12-2003 elegida, finalmente, por la parte recurrente, como referencial, resultando ésta carente de idoneidad en términos casacionales-comparativos, al no haber sido citada en su escrito de preparación.

Así las cosas, el demandante de error afirma ahora que la resolución de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2009 , incurrió en error porque desestimó el recurso del actor por falta de idoneidad de la sentencia de contraste aportada, al no haber sido citada en el escrito de preparación, pero dicha cita se produjo efectivamente en el segundo escrito de preparación modificativo del anterior, presentado dentro del plazo legal, algo que acredita documentalmente, pese a no constar en el rollo de casación.

Entre las alegaciones que sustentan su petición hemos de destacar las que siguen:

- La sentencia a la que se imputa el error "supone el agotamiento de los recursos legalmente previstos", argumento relativo al requisito o condición de procedibilidad incurso en el artículo 293.1.f de la LOPJ .

- El error constituye "causa directa" del pronunciamiento desestimatorio.

- Tal vínculo causal entre el error y la pérdida del pleito ha cercenado de raíz la pretensión formulada por la actora relativa a la condena a la empresa empleadora al pago de la indemnización por incumplimiento del plazo de preaviso, que la parte cifra en 49.560 euros, ya que lo único que se discutía era si era ajustado a derecho un pacto que excluyese su indemnización por subsunción en la indemnización pactada por desistimiento. .

- El error es el que la jurisprudencia define como "craso evidente e injustificado".

Entrando ya a dar respuesta a la demanda por error judicial formulada, conviene precisar que, como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia de esta Sala, el proceso por error judicial no es una nueva instancia o casación encubierta, ni a través suyo puede revisarse el pronunciamiento judicial que incorpora la sentencia que se examina. Es, por el contrario, un procedimiento excepcional, en el que la declaración del error constituye un requisito previo al ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial del «Estado-Juez», en los términos que resultan de los artículos 121 de la Constitución y 292 y 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Esto es, la pretensión de declaración de error judicial se contrae a la exclusiva finalidad de constituir presupuesto inexcusable para una ulterior acción resarcitoria, por responsabilidad patrimonial de Estado Juez, sin que, por tanto, la situación jurídica declarada o reconocida por la sentencia a la que se imputa dicho error judicial, se pueda ver alterada o modificada por una declaración que reconozca la existencia de aquél.

La declaración del error persigue, pues, una reparación del daño sufrido por la resolución judicial errónea y no, a diferencia de los recurso procesales, una sustitución de los pronunciamientos del fallo por otros de signo o alcance diversos, como resulta del régimen establecido en el Título V del Libro II de la LOPJ, relativo a la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia. De manera que, como establece el artículo 293.2 de dicha Ley , en el supuesto de declaración de error judicial, los interesados habrían de dirigir la petición indemnizatoria al Ministerio de Justicia (SSTS de 9 de octubre de 2001, 21 de diciembre de 2002 y 7 de abril y 26 de junio de 2006, entre otras).

Sentado lo anterior, debe también señalarse que tanto esta Sala del artículo 61, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como la Tercera de este Tribunal, vienen declarando en relación con las características que ha de reunir el error, lo siguiente: (a), «sólo un error craso, evidente e injustificado puede dar lugar a la declaración de error judicial, pues este procedimiento no es, en modo alguno, una nueva instancia en la que el recurrente pueda insistir, ante otro Tribunal, una vez más, en el criterio y posición que ya le fue desestimado y rechazado anteriormente»; (b), «el error judicial, considerado en el artículo 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como consecuencia del mandato contenido en al artículo 121 de la Constitución, no se configura como una tercera instancia ni como un claudicante recurso de casación, por lo que sólo cabe su apreciación cuando el correspondiente Tribunal de Justicia haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales», no pudiendo ampararse en el mismo «el ataque a conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales»; (c), «el error judicial es la equivocación manifiesta y palmaria en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la Ley»; (d), «el error judicial es el que deriva de la aplicación del derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido» y «ha de dimanar de una resolución injusta o equivocada, viciada de un error craso, patente, indubitado e incontestable, que haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas, que rompan la armonía del orden jurídico»; (e), «no existe error judicial cuando el Tribunal mantiene un criterio racional y explicable dentro de las normas de la hermenéutica jurídica», «ni cuando se trate de interpretaciones de la norma que, acertada o equivocadamente, obedezcan a un proceso lógico»; (f), «no toda posible equivocación es susceptible de calificarse como error judicial, sino que esta calificación ha de reservarse a supuestos especiales cualificados en los que se advierta una desatención del juzgador, por contradecir lo evidente o por incurrir en una aplicación del derecho fundada en normas inexistentes, pues el error judicial ha de ser, en definitiva, patente, indubitado e incontestable e, incluso, flagrante»; y, (g), «no es el desacierto lo que trata de corregir la declaración de error judicial, sino la desatención, la desidia o la falta de interés jurídico, conceptos introductores de un factor de desorden, originador del deber, a cargo del Estado, de indemnizar los daños causados directamente, sin necesidad de declarar la culpabilidad del juzgador».

Expuesto lo anterior, es necesario señalar que a juicio de esta Sala, en el escrito de demanda se contiene ante todo, una queja, por otra parte plenamente justificada, acerca de la irregularidad procesal en que incurre el Tribunal a quo, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, al remitir, una vez formalizados los recursos de casación, los autos originales al Tribunal Competente para su conocimiento, la Sala Cuarta o de lo Social de este Tribunal.

Tal remisión no incluiría, el escrito modificativo de la preparación que ese mismo Tribunal había admitido por providencia y, en el que, efectivamente, la parte respecto del primer motivo de casación, y, a la sazón, sentencia de contraste referencial en la casación para la unificación de doctrina que ahora revisamos, introdujo la resolución del TSJ de Madrid de 15 de diciembre de 2003 , precisamente la que motivara la desestimación del recurso por entender la Sala, obviamente, del examen de las actuaciones obrantes en su poder, que la misma no había sido citada en el escrito de preparación.

Siendo pues cierta la afirmación de parte antes transcrita, habremos de determinar si la misma tiene trascendencia o entidad suficiente para justificar la iniciación de un proceso de declaración de error judicial.

Ya podemos anunciar que la respuesta ha de ser negativa.

Delimitado el proceso por error judicial en los términos expresados en el razonamiento jurídico tercero de esta resolución, podemos afirmar que el mismo es fácilmente distinguible del incidente de nulidad de actuaciones regulado en los artículos 240 y 241 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en el que no es posible discutir la cuestión de fondo, ni incluso a través de la alegación de un error con las características antes señaladas, sino que es un instrumento para poner de relieve la existencia en las resoluciones judiciales, de defectos de forma o incongruencia, determinantes de indefensión y tras la nueva redacción del artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo , aplicable aquí ratione temporis, " cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución" , de tal forma que si la resolución del incidente es desestimatoria, se mantiene íntegramente la resolución combatida y, si es estimatoria, comporta la reposición de las actuaciones al estado anterior al defecto que ha causado la nulidad, para que se siga el procedimiento legalmente establecido y se resuelva conforme a ley.

Igualmente, resulta preciso tener en cuenta que, sin perjuicio del principio de intangibilidad de las sentencias y demás resoluciones judiciales, que, como integrante de la tutela judicial efectiva, se recoge en e artículo 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , existe la posibilidad de las aclaraciones, rectificaciones de errores materiales manifiestos y aritméticos, subsanaciones y complementos que se prevén en los restantes apartados del referido artículo 267 .

Así las cosas, la cuestión se restringe al tenor del artículo 293.1.f de la LOPJ a dilucidar si se cumplió el requisito de procedibilidad que para tramitar un error judicial entraña el agotamiento de los medios que el ordenamiento jurídico engloba en aras a subsanar defectos formales, causantes de indefensión.

Junto a ello, habremos de recordar en relación directa con la argumentación resolutoria que empleamos, la valoración suspensiva o no del plazo de caducidad alegado que se dé al procedimiento incidental de nulidad de actuaciones de los arts. 240 y concordantes de la LOPJ , pues hasta fecha muy reciente esta Sala y la propia Sala de lo Social había sostenido que este incidente no era un recurso propiamente dicho y por ello no podía servir para suspender el plazo de caducidad - por todas SSTS 18-6-2001 ( Rec. 2766/2000 ) y 23-5-2003 ( Rec. 4/2002 )-. Sin embargo, este criterio fue modificado por sentencia de la Sala del art. 61 de las LOPJ de 21-02-2002 (rec. 5/2001 ) y de la propia sala de lo Social de 24-9-2003 ( Rec. 5/2/2003 ) a raíz de la interpretación en tal sentido mantenida por el Tribunal Constitucional en sentencia 39/2003, de 27 de febrero ( RTC 2003\39) , de donde dedujo que, pudiendo el incidente de nulidad constituir un medio previo de obtención de la tutela judicial que se pretende con la demanda de error judicial, al igual que ocurre con los recursos ordinarios o extraordinarios contra una sentencia, el cómputo de los tres meses de caducidad previsto en el art. 293.1.a) de la LOPJ habrá de hacerse a partir del momento en que se cerraron las posibilidades de remediar el defecto procesal denunciado en el incidente en cuestión; criterio éste, ratificado en las Sentencias de la Sala de lo Social de 4 de marzo de 2004 ( Rec. 9/2003 ) y 5 de octubre de 2004 ( Rec. 11/2003 ), y más recientemente, 27 de julio de 2006 ( Rec. 4/2005 ).

De todo lo anterior podemos concluir que cuando existe un recurso susceptible de ser utilizado y adecuado por su carácter y naturaleza para tutelar la libertad o derecho que se entiende vulnerado, tal recurso ha de interponerse antes de acudir al procedimiento de error judicial. Es preciso, por tanto, que se apuren las posibilidades que los cauces procesales ofrecen en la vía judicial para la reparación del derecho fundamental que se estima lesionado, de suerte que, cuando aquellas vías no han sido recorridas, el procedimiento judicial de error puede ser irrelevante a los efectos pretendidos.

Esta exigencia, lejos de constituir una formalidad superflua, supone un elemento esencial para garantizar la correcta articulación de la reparación de las posibles lesiones de derechos invocadas por los ciudadanos.

De acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, hemos de concluir que, en este caso, el recurrente no agotó, antes de interponer su demanda de error, los cauces procesales legalmente previstos para que la efectiva lesión de su derecho pudiera ser reparada, al no haber instado contra la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -a la que tacha de incongruente por error patente aunque no de forma expresa- el incidente de nulidad de actuaciones regulado en el art. 240.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Tal es, en efecto, el mecanismo excepcional dispuesto por la citada Ley, modificada posteriormente por la Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre , Ley Orgánica 13/1999, de 14 de mayo y Ley Orgánica 6/2007 , para que quien sea parte legítima o hubiera debido serlo pida por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la CE .

Como ha declarado el Tribunal Constitucional, «este remedio procesal de carácter extraordinario permite a los órganos judiciales subsanar ellos mismos aquellos defectos que supongan, bien una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de dichos órganos, en relación con los vicios formales causantes de indefensión ( ATC 1110/1986, de 22 de diciembre , F. 1), bien una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que comporte la imprevisibilidad del alcance y sentido de la controversia, en relación con el vicio de incongruencia ( STC 225/1991, de 30 de diciembre [ RTC 1991\225] , F. 2; en este sentido, ATC 170/1999, de 24 de junio ; STC 56/2002, de 11 de marzo [ RTC 2002\56] , F. 2)» ( STC 189/2002, de 14 de octubre [ RTC 2002\189] , F. 5).

Por tanto, una vez firme la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el recurrente debió instar ante la citada Sala y dentro del plazo de veinte días la nulidad de actuaciones fundada en la existencia de un vicio de incongruencia por error patente derivado de la irregularidad procesal tantas veces mencionada, y, al no hacerlo así, le negó al órgano judicial la posibilidad de reparar la lesión que ahora denuncia a través del presente proceso de revisión.

Es más, la Sala Cuarta no sólo no actuó erróneamente, sino que, al amparo del único escrito de preparación obrante en el rollo de casación, dio razonable y previsible respuesta en atención a la fuerza vinculante del precedente y del trato igual al justiciable, al desestimar el recurso, apreciando la causa de inadmisión consistente en la cita en interposición de sentencia de contraste no debidamente preparada.

No obstante lo anterior, y, a los efectos discursivos que pudieran consumar el derecho de defensa en extremo que a la parte solicitante de error concierne, haremos hipótesis de cuánto hubiera acontecido si presentado el incidente de nulidad, el mismo hubiera sido estimado y, la Sala de lo Social tomara en consideración en tanto que sentencia de comparación la del TSJ de Madrid de 15 de diciembre de 2003 .

El recurso de casación para la unificación de doctrina que formalizara el demandante se articulaba en tres motivos a través de los cuales denunciaba la infracción del art. 11.1º del RD 1382/1985 , art. 1089 del Código Civil (en adelante CC) en relación con el art. 3.3 de la señalada norma reglamentaria, y, art. 1256 del CC . Lo que pretendía era, en síntesis, que la empresa le abonara la indemnización por falta de preaviso pactada en el contrato.

Consta como probado que las partes acordaron que la empresa debía preavisar con un plazo de tres meses si desistía libremente de la relación laboral, y, en el caso de perdida de confianza, el trabajador percibiría una indemnización de un mes de salario por año de servicio con un mínimo de seis meses, absorbiendo tal indemnización pactada y dejando sin efecto el pago de la correspondiente por preaviso para el caso de que el periodo de tiempo que transcurriera entre la notificación de la resolución del contrato y la fecha de efectos fuera inferior a los tres meses señalados.

El órgano unipersonal estimó la demanda y declaró extinguida la relación laboral por desistimiento del empresario condenándole a abonar una indemnización por suma de 105.150,42 euros. La sentencia de suplicación confirmó íntegramente tal fallo, desestimando el motivo atinente a la indemnización por falta de preaviso, considerando que el pacto de una indemnización muy superior a la prevista legalmente evidencia que tuvieron en cuanta la cuantía por falta de preaviso, esto es, aplicando y declarando la cláusula contractual de renuncia a la segunda -falta de preaviso- por absorción en la primera -indemnización por resolución unilateral del contrato-.

Parece pertinente apuntar ahora que ya el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 8 de octubre de 2009 dictado al amparo de lo prescrito por el artículo 224.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , negara la aducida contradicción entre la tan discutida sentencia del TSJ de Madrid de diciembre de 2003 y la recurrida por falta de identidad fáctica.

En términos resolutorios, la sentencia de contraste que introdujera in extremis el entonces recurrente, adolecía de la misma falta de contradicción que las otras dos sentencias de contraste que fueron rechazadas expresamente por la sentencia.

No existía identidad entre las sentencias comparadas, pues los supuestos de hecho, y, consecuentemente, los problemas respectivamente planteados eran distintos.

Así en la sentencia de autos, las partes del contrato de alta dirección pactaron una cláusula contractual ad hoc en la cual se establecía que la indemnización por preaviso quedaba absorbida dentro de la indemnización prevista en el contrato por resolución unilateral, siendo la misma muy superior a la prescrita legalmente en el artículo 11 del RD 1382/1985, de 1 de agosto , lo que perfiló la polémica procesal en torno, exclusivamente, a la licitud de esa cláusula de absorción; por el contrario, en la resolución del TSJ de Madrid de 15-12-2003, finalmente, no examinada por la Sala Cuarta de lo Social al no constar en el rollo de casación, no existía cláusula alguna de absorción sino exclusión expresa de la indemnización por falta de preaviso de la propia relación laboral, por lo que nunca se discutió si la indemnización por falta de preaviso era susceptible de ser absorbida por la genérica indemnización consecuente con la resolución del contrato, lo que hubiera coincidido con la polémica judicial de autos, todo lo más, se debatió sobre si era posible desterrar absolutamente, la indemnización por preaviso.

De acuerdo con el art. 293, 1 e) LOPJ . procede imponer las costas a la parte demandante y acordar la pérdida del deposito constituido.