STS, 30 de Marzo de 2011

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, dictó Sentencia, el tres de junio de dos mil nueve, en el Recurso número 322 de 2008 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274, representada por el Procurador Sr. Venturini Medina contra la resolución impugnada en los presentes autos y expresada en el fundamento jurídico primero, anulándose parcialmente la misma por no ser conforme a Derecho, y en consecuencia anular el reintegro en los conceptos indicados expresados en los apartados C/, D/ y E/ (9.140,87, 41.554,87, 134.442,52 y 141.858,89 € respectivamente), conforme a lo indicado en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia. No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

SEGUNDO.- En escrito de trece y diecisiete de julio de dos mil nueve, el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, y el Procurador Don Victorio Venturini Medina en nombre y representación de Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274, respectivamente interesaron se tuvieran por presentados los recursos de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha tres de junio de dos mil nueve .

La Sala de Instancia, por Providencia de veintidós de julio de dos mil nueve, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de siete de octubre de dos mil nueve, el Procurador Don Victorio Venturini Medina en nombre y representación de Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de once de febrero de dos mil diez.

Por Auto de doce de enero de dos mil diez, la Sala acordó declarar desierto el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado.

CUARTO .- En escrito de veintidós de abril de dos mil diez, el Sr. Abogado del Estado en la representación y defensa que legalmente ostenta, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintitrés de marzo de dos mil once, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

PRIMERO.- La representación procesal de Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274 impugna en este recurso de casación la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de tres de junio de dos mil nueve, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 322/2008 , deducido por la representación procesal citada contra la Resolución de la Secretaria de Estado de la Seguridad Social de 7 de octubre de 2008 que desestimó el recurso de reposición planteado contra la Resolución del mismo órgano de 13 de diciembre de 2007, que en relación con la auditoria practicada por la Intervención General de la Seguridad Social sobre las operaciones económicas de 2004 de la Mutua citada, consideró la obligación de incorporar a su contabilidad determinados asientos de ajuste, y el reintegro a la Seguridad Social por parte del patrimonio privativo de la recurrente de siete millones cuatrocientos veinticinco mil doscientos veintinueve euros con tres céntimos de euro. (7.425.299.03 €).

La sentencia recurrida estimó en parte el recurso y anuló el reintegro de los conceptos expresados en los apartados C), D) y E) en el fallo por importe de 9.140,87, 41.554,87, 134.442, 52, y 141.858,89 €.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia en el fundamento de derecho segundo estableció que: "Son hechos probados en autos, sin perjuicio de los demás que se expongan en ulteriores fundamentos jurídicos, por deducirse de los documentos que obran en el expediente administrativo o son reconocidos por las partes que en fecha 18.12.2006 la Intervención General de la Seguridad Social emitió informe provisional a las cuentas anuales presentadas por la mutua recurrente. En fecha 25.7.2006 se aprueba el análisis del contenido del informe provisional de la Dirección General de Ordenación Económica de la Seguridad Social, aprobándose dicho informe por la Secretaría de Estado de la Seguridad Social en fecha 26.7.2006. En fecha 17.9.2007 se dicta el informe definitivo de auditoria. Iniciado de oficio el procedimiento de adopción de medidas derivadas del informe de auditoria elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social, formula la actora alegaciones en fecha 28.10.2007 y 16.11.2007. Con fecha 13.12.2007 dicha Secretaría de Estado dictó la resolución impugnada por la que se acordaba el ajuste contable indicado así como la obligación de reintegro, entre otros conceptos, en la cuantía de 1.747.488,03 € por defecto de compensación por utilización por parte del servicio de Prevención ajeno, 2.641.866,87 € por gastos exclusivos del servicio de prevención ajeno; 9.140,87 euros por minutas de abogados relativas al Impuesto de sociedades, 41.554,87 € por seguro de enfermedad de empleados de la empresa "Air Europa"; 365.323,75 euros por reposición de botiquines de aquellas empresas afiliadas que disponen de servicios médicos propios, así como 134.442,52 € y 141.858,89 € por gastos derivados de administración complementaria de la directa de colaboradores que gestionan sus cuotas o correspondientes a mediadores de seguros".

El fundamento tercero recoge los argumentos de la recurrente sobre los aspectos controvertidos de la resolución recurrida y resuelve sobre cada uno de ellos, y así manifiesta que "Frente a la resolución impugnada se alza la recurrente, impugnando diversos conceptos objeto de reintegro:

A/ En primer término, respecto de los 1.747.488,03 € por defecto de compensación por utilización por parte del servicio de Prevención ajeno, y 2.641.866,87 € por gastos exclusivos del servicio de prevención ajeno lo cierto es que la actora no ha desvirtuado las consideraciones expuestas en los Informes de la Intervención General, siendo ello prueba que le incumbe como hecho constitutivo de la pretensión, conforme a lo expuesto en el art. 217.2 de la LEC 1/2000 , sin que la actora haya acreditado que la Intervención no ha tenido en cuenta la deducción de los gastos exclusivos que han de ser soportados por la Seguridad Social, no bastando el contenido del anexo 3 para desvirtuar las consideraciones expuestas por la Intervención General, a cuyos informes han de darse mayor valor probatorio por su presunción de objetividad, sobre todo si el contenido del anexo 3 que cita la actora relativo a informe de auditoría no ha sido ratificado en autos. Lo mismo cabe decir respecto de la alegada vulneración del principio de imagen fiel. Por otro lado, el criterio aplicado por la Administración demandada de computar junto con la superficie total de los edificios la del gasto total (incluido todos los servicios) resulta una regla razonable y homogénea y amparada en la Resolución de 28.12.2004, dictada en desarrollo del art. 10 de la Orden de 22 de abril de 1997 , relativa al régimen de funcionamiento de las Mutuas. En cuanto a la doble imposición que se invoca, lo cierto es que tal alegación debe ser desestimada, pues no se halla mínimamente justificada por la actora.

b/ Los gastos derivados de la reposición de botiquines de empresas afiliadas que disponen de servicios médicos propios ( 365.323,75 €) han de ser igualmente objeto de reintegro, toda vez que no obstante la normativa invocada ( Orden 2947/2007 de 8 de octubre, art. 3 en desarrollo del artículo 11 del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre , por el que se dictan normas sobre prestaciones de asistencia sanitaria y ordenación de los servicios médicos en el Régimen General de la Seguridad Social, -la cual no puede tener efecto retroactivo, como tampoco el criterio seguido por la Intervención General de la Seguridad Social en ulteriores ejercicios- lo cierto es que la Jurisprudencia de la Sala 4ª (sic) del Tribunal Supremo ha reiterado que dichos gastos corresponden a los citados servicios médicos de dichas empresas, sin que ello suponga discriminación entre unas y otras empresas en función de que dispongan o no de dichos servicios. Así lo expresaba la STS de 22.11.2005 que recoge reiterada doctrina del TS" ...ha de añadirse que, en relación con el motivo cuarto, sobre los gastos por medicamentos y material de laboratorio entregados a las empresas asociadas en concepto de reposición de botiquines y que la recurrente entiende que se ampara en su deber de colaboración en la asunción de la protección por causa de accidente y enfermedad profesional del personal al servicio de los asociados, la jurisprudencia de esta Sala es clara al rechazar dicho planteamiento y así la sentencia de 24 de junio de 2002 , citada en la instancia y cuya doctrina no se contradice por la recurrente, señala que «como hemos reiterado en anteriores ocasiones, constituye una obligación para los empresarios facilitar gratuitamente a los trabajadores los medios de carácter preventivo, adecuados a los trabajos que realizan ( SSTS de 16 de diciembre de 1999 y 22 de diciembre de 2001 ). O, dicho en otros términos, la puesta a disposición de los trabajadores de los materiales e instrumentos de prevención de riesgos contra su seguridad y su salud constituye una obligación de las empresas, según lo dispuesto en los arts. 4.2.d) y 19 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, mientras que no existe ninguna obligación específica al respecto de las Mutuas a las que aquéllas pueden asociarse. Ello sentado es claro que el coste económico de sus obligaciones de seguridad e higiene en el trabajo debe ser jurídicamente soportado por las empresas, y no por las Mutuas, y si éstas facilitan aquellos elementos de prevención que de otro modo tendrían que adquirir a su propio cargo, les están otorgando un beneficio económico en la medida en que con ello les ahorran el coste de su adquisición ( SSTS 30 de enero de 1991 , 3 de octubre de 1996 , 10 de julio de 2000 y 22 de diciembre de 2001 , entre otras)».

En el mismo sentido se expresan las sentencias de 3 de octubre de 1996 , con cita de la sentencia de 30 de enero de 1991 , incluyendo la sentencia de 3 de octubre de 1996 , entre tales prestaciones preventivas «...las aportaciones de la Mutua a las empresas asociadas en concepto de medicina laboral... y la reposición de medicamentos en los botiquines de las empresas asociadas», precisando las sentencias de 19 de octubre de 1999 y 18 de septiembre de 2002 , que las dotaciones de botiquines de las empresas asociadas deben correr a cargo de los empresarios según la Orden de 9 de marzo de 1971.

Todo lo cual lleva a desestimar las alegaciones formuladas en contrario por el recurrente y con ello este cuarto motivo de casación..."

C/ Respecto de las minutas de abogados por el pago del Impuesto de Sociedades hemos de indicar que si bien las mutuas son entidades parcialmente exentas "y no totalmente exentas como se deduce de la resolución impugnada- en el Impuesto de Sociedades ( art.133.e de la ley 43/95 de 27 de diciembre , y que según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 18.4.2003 , 9.10.2006 , en el contexto de la ley 61/1978 , pero igualmente extensible a la ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades , de aplicación al caso,) las rentas provenientes de las letras del Tesoro se hallan o no exentas en función del patrimonio, de la Seguridad Social o privativo, con que se hayan adquirido, no existe razón para que deba imputarse necesariamente al patrimonio histórico de la Mutua, y no al de la Seguridad Social, cuando a este último parece referirse el informe de la Intervención General, tratándose de una asistencia jurídica necesaria para el fin pretendido. Dicho concepto, por tanto, no resulta reintegrable.

D/ Respecto del reintegro de los gastos derivados de la cobertura de una póliza de seguro para hacer frente a los gastos de asistencia médica que pueda tener el personal de la empresa de Air Europa en el extranjero, por el contrario, la impugnación ha de ser estimada, toda vez que no puede considerarse la misma una liberalidad, siendo así que la cobertura mediante un seguro responde a la imposibilidad de que la Mutua pueda concertar la asistencia médica con la totalidad de los centros médicos del mundo en los que se precise de dicha asistencia por parte de dicho personal, sin que por ello se considere que se haya reasegurado una parte fundamental de su objeto, a la vista de la cuantía de dicha asistencia en el extranjero comparada con la totalidad prestada, tal como alega la actora.

E/ Finalmente, en cuanto a los gastos de administración complementaria de la directa (141.858,89 y 134.442,52 €) lo cierto es que no existe contravención del art. 5 del Reglamento sobre colaboración aprobado por RD 1993/1995, de 7 de diciembre , en la medida en que dichos colaboradores han actuado como gestores administrativos, amparándose en lo dispuesto en el art. 5.1, párrafo 2º del reglamento de funcionamiento aprobado por RD 1993/1995, de 7 de diciembre , y conforme a lo expresado en la Sentencia de esta Sala de fecha 7 de noviembre de 2.007 ( Recurso 311/2006 ), por lo que hallándose de alta y autorizada su transmisión en el sistema RED, los honorarios devengados deben ser satisfechos e imputados al patrimonio de la Seguridad Social, sin que se haya acreditado que se ha desarrollado una actividad tendente a la captación y mediación de empresas. Estas consideraciones expuestas son claras respecto de la colaboración prestada por el gestor Daniel , debiéndose determinar en ejecución de sentencia por la Administración demandada la procedencia o no del reintegro respecto de las demás colaboraciones indicadas, Agrupación Inmobiges S.L. y Expect Prevención S.L., el cual no procedería si conforme a lo expuesto se hallaban autorizadas en el sistema RED y prestaban su colaboración como gestores administrativos, dato que no consta suficientemente acreditado en autos.

Sin embargo, respecto del reintegro por gestión de las propias empresas, aún cuando se hallen de alta en el sistema RED, no puede reconocerse la pretensión de la actora en la medida en que resulta de aplicación el art. 5.2 del Reglamento de colaboración de las mutuas (RD 1993/1995 de 7 de diciembre ), el cual dispone que: "2 Asimismo, la actividad colaboradora de estas entidades no podrá dar lugar a la concesión de beneficios económicos de ninguna clase a favor de los empresarios asociados, ni a la sustitución de éstos en las obligaciones que se derivan de su condición de tales", por lo que es precisa la actuación de terceros en la gestión de cuotas para que proceda el abono de dichos gastos.

Por consiguiente, respecto de esta última pretensión también debe ser estimada, sin que proceda el mencionado reintegro sino en los términos expuestos en este apartado, lo que deberá determinar la Administración demandada en ejecución de sentencia ajustándose a lo anteriormente expuesto.

En consecuencia, y conforme a todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo, anulándose parcialmente la resolución impugnada en los presentes autos por no ser conforme a Derecho, de forma que no proceda el reintegro de los conceptos indicados en los apartados C/, D/ y E/ del presente fundamento de derecho en los términos indicados en este mismo fundamento de derecho".

TERCERO.- El recurso de casación que deduce la Mutua recurrente frente a la sentencia de instancia contiene dos motivos, ambos al amparo del apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El primero de ellos se plantea por infracción por la sentencia de instancia "del artículo 10 de la Orden de 22 de abril de 1997 y resolución de 28 de diciembre de 2004 de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, dictadas en el ámbito de actuación del artículo 32 Ley 32/95 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales. Resulta improcedente el ajuste propuesto por el Equipo Auditor, confirmado por la sentencia recurrida, porque se trataría de una duplicidad en el pago".

El motivo cuestiona que la sentencia confirma "el criterio de la Auditoria ajustando por gastos exclusivos del Servicio de Prevención Ajeno un importe de 2.641.866,88 €, que no puede aceptar debido a que dichos importes, como se ha venido repitiendo están incluidos en la compensación realizada por la Mutua y pagada por el Servicio de Prevención Ajeno en su totalidad.

En efecto, es el detalle de los ajustes que por importe de 2.641.866,88 €, resultan, extraídos de los informes de auditoria de cuentas y adicional al de auditoria de cuentas anuales, facilitados por la Intervención General de la Seguridad Social correspondientes al ejercicio 2004.

Al objeto de justificar que estos importes ya han sido atendidos por el Servicio de Prevención Ajeno, hemos de distinguir tres apartados:

1) Aquellos indicados con (1) en el Anexo acompañado con el recurso en su momento y que hacen referencia a gastos por compra de bienes corrientes y servicios, por importe total de 2.230.251,43 €.

2) Gastos señalados con (2) en el aludido Anexo que hacen referencia a personal, por importe de 323.305,81 €.

3) Por último, los señalados con (3) en el citado Anexo que hacen referencia a gastos de amortizaciones de inmovilizado material, por importe de 88.309,63 €.

En relación con el primer apartado, como cabe apreciar se recoge el detalle total de los mismos, depara (sic) que el ajuste propuesto por el equipo auditor asciende a 2.230.251,43 €.

Y así, como es de advertir, en sede del propio expediente administrativo, ya se especificó el dato que figura en cada una de las cuentas de gasto de la Cuenta de Gestión de cierre de 2004, y por lo tanto el gasto, una vez ya realizada la compensación; el importe incluido para el cálculo de la compensación en función de la Resolución de 28 de Diciembre de 2004, el porcentaje de compensación y el importe que ha sido pagado por el Servicio de Prevención Ajeno.

De esta forma, la conclusión que se obtiene es que los ajustes propuestos por la Auditoria de la Intervención General de la Seguridad Social, hoy confirmados con la sentencia, son superiores a las cantidades que figuran en la Cuenta de Gestión a 31/12/2004 , lo cual es un contrasentido, en ningún caso se podría ajustar un gasto superior al contabilizado.

Para su comprobación se adjuntó al expediente administrativo el resumen del cálculo de la compensación realizada por la Mutua e incluida en los estados de Rendición de Cuentas, así como el detalle por epígrafe presupuestario y cuenta contable de la cantidad que figura incluida en la rendición de cuentas presentada del ejercicio 2004, la compensación que atendió el Servicio de Prevención Ajeno y el gasto presupuestario antes de la compensación. Así se indicaban cada una de las cuentas que aparecían recogidas en los ajustes propuestos por la Auditoria del ejercicio 2004.

En relación con el segundo apartado, esto es, el relativo a los gastos referidos al personal, la situación es idéntica. Sobre el total de gasto y el porcentaje de dedicación del personal al Servicio de Prevención Ajeno, se ha compensado y pagado a la Mutua la cantidad de 1.299.107,51 €. Dicho importe se obtiene de aplicar a la columna de indemnizaciones por razón del servicio el porcentaje de dedicación del personal al Servicio de Prevención Ajeno. En tal sentido, se adjuntó detalle de la utilización compartida de medios humanos, según Resolución de 28 de Diciembre de 2004, de la Secretaria de Estado de la Seguridad Social.

Por lo que hace referencia al tercer apartado, la justificación es la misma que se ha aportado en relación con el capitulo de amortizaciones por defecto de compensación del Servicio de Prevención Ajeno.

De forma que, como ya se ha indicado, para el cálculo de la compensación de las amortizaciones por la utilización compartida del inmovilizado material de la Mutua, la Auditoria aplica un criterio que no responde al coste real que el Tribunal de Cuentas mantiene a lo largo del informe provisional sobre la "Fiscalización especial de las actividades de colaboración en la Gestión de la Seguridad Social de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, en materia de prevención de riesgos laborales durante los años 2001, 2002 y 2003". Ello es debido a que, el equipo auditor, en relación con cada inmueble o local y los elementos de inmovilizado material afectos a los mismos, calcula el coste de la compensación por amortizaciones en función de la aplicación del porcentaje de la superficie que sobre el total representan los servicios de prevención técnica y vigilancia en la salud.

De modo que sea por todo lo anteriormente expuesto, el que resulte improcedente el Ajuste propuesto por el Equipo Auditor y ahora confirmado en la sentencia porque se trataría de una duplicidad en el pago, contraviniendo, además, lo indicado en la exposición de motivos de la Resolución de 28 de Diciembre de 2004, en el sentido de que se trata de ajustar la compensación a los gastos realmente incurridos".

Por su parte la defensa del Estado opone al primero de los motivos que debe confirmarse la sentencia por que "la actora no ha desvirtuado las consideraciones expuestas en los Informes de la Intervención General; tampoco, ha acreditado que la Intervención no ha tenido en cuenta la deducción de los gastos exclusivos que han de ser soportados por la Seguridad Social; el contenido del anexo 3 no ha sido ratificado en autos; la alegación de doble imposición ha de ser rechazada al no hallarse mínimamente justificada por la actora y, señaladamente, por que: «el criterio aplicado por la Administración demandada de computar junto con la superficie total de los edificios la del gasto total (incluidos todos los servicios) resulta una regla razonable y homogénea y amparada en la Resolución de 28.12.2004, dictada en desarrollo del art. 10 de la Orden de 22 de abril de 1997 , relativa al régimen de funcionamiento de las Mutuas».

Y continúa afirmando que a lo que antecede sólo añadir dos consideraciones:

1. Que, resulta incomprensible que pueda denunciarse como infringida la Resolución que, precisamente, ampara el criterio aplicado por la Administración.

2. Que, al apartado tercero, relativo a gastos de amortizaciones de inmovilizado material, al que se alude en las páginas 6 y 7 del escrito de interposición, no es discutible en casación al ser su cuantía, 88.309,63 euros, inferior al límite legal de los 150.000 euros".

El motivo debe decaer. Para alcanzar esa conclusión es preciso efectuar unas consideraciones previas que nos sitúen en la realidad sobre la que actúa la cuestión que aquí se decide. La Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en el artículo 68 definió a las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social "como aquellas asociaciones debidamente autorizadas por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales que con tal denominación se constituyan, sin ánimo de lucro y con sujeción a las normas reglamentarias que se establezcan, por empresarios que asuman al efecto una responsabilidad mancomunada y con el principal objeto de colaborar en la gestión de la Seguridad Social, sin perjuicio de la realización de otras prestaciones, servicios y actividades que le sean legalmente atribuidas", y en su número 2 dispuso que su colaboración en la gestión de la Seguridad Social comprendería entre otras actividades: "b) La realización de actividades de prevención, recuperación y demás previstas en la presente Ley". Las actividades que las mutuas puedan desarrollar como Servicio de Prevención ajeno se regirán por lo dispuesto en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , y en sus normas reglamentarias de desarrollo.

Esta colaboración, inicialmente ya prevista en el Real Decreto Legislativo, se incorporó del modo en que se aplicó a esta Mutua en el ejercicio de 2004, como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo artículo 32 dispuso que las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social podrán desarrollar para las empresas a ellas asociadas las funciones correspondientes a los servicios de prevención, y, a su vez, el artículo 22 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , que aprobó el reglamento de los servicios de prevención, estableció que la actuación de las Mutuas como servicios de prevención se desarrollaría en las mismas condiciones que las aplicables a los servicios de prevención ajenos, teniendo en cuenta las prescripciones contenidas al respecto en la normativa específica aplicable a dichas entidades, constituida por el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , reglamento de colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. Esa normativa específica en el momento en que se produce la cuestión aquí debatida estaba constituida por la Orden de 22 de abril de 1997 que regulaba el Régimen de Funcionamiento de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social en el desarrollo de actividades de Prevención de Riesgos Laborales, y la Resolución de 28 de diciembre de 2004, de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, por la que se fijaron nuevos criterios para la compensación de costes prevista en el artículo 10 de la Orden de 22 de abril del 1997 .

La Resolución de 28 de diciembre de 2004, de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, era de aplicación al ejercicio de 2004, tal y como resultaba del apartado tercero de la misma, y establecía, derogando la Resolución hasta entonces vigente de 22 de diciembre de 1998, los nuevos criterios que debían aplicarse por las mutuas en el desarrollo de actividades de prevención de riesgos laborales en los supuestos que utilizasen para el desarrollo de actividades correspondientes a los servicios de prevención ajenos, en relación con sus empresas asociadas, medios humanos y materiales adscritos al desarrollo de las actividades preventivas comprendidas en la cobertura de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 de la misma Orden, debiendo imputar el coste de dicha utilización a las correspondientes cuentas de gastos de su patrimonio privativo, apartado primero de la Resolución.

Como consecuencia de ello el apartado segundo de la misma Resolución, dispuso que: "En concepto de compensación por la utilización compartida de medios humanos y materiales en el desarrollo de actividades propias de sus servicios de prevención ajenos, las Mutuas (...) satisfarán a la Seguridad Social la suma de los importes que resulten de aplicar las normas siguientes respecto de la imputación de costes de utilización de cada uno de los tipos de medios y de los gastos a ellos asociados que se indican a continuación: 1. Personal, 2 inmuebles, 3 elementos de transporte, 4, resto de inmovilizado material, 5 gastos corrientes en bienes y servicios y 6 gastos generales. Estableciendo en cada uno de estos supuestos el modo en que debía realizarse el cálculo por la utilización compartida de medios humanos y materiales en el desarrollo de actividades propias de sus servicios de prevención ajenos para satisfacer a la Seguridad Social la suma de esos importes que resulten (...) de la imputación de costes de utilización de cada uno de los tipos de medios y de los gastos a ellos asociados enunciados en ese mismo apartado.

A lo anterior responde la reclamación efectuada por la Secretaria de Estado de la Seguridad Social a la Mutua recurrente en la Resolución 13 de diciembre de 2007, y que era el resultado de la auditoria efectuada por la Intervención General de la Seguridad Social a la recurrente en ese ejercicio, y cuyo resultado final se alcanzó tras distintos informes provisional y definitivo y tras conocer las sucesivas alegaciones de la Mutua a cada uno de ellos. Interpuesto recurso de reposición el mismo fue desestimado por Resolución de 7 de octubre del año siguiente.

Esta decisión de la Administración constituyó el objeto del recurso resuelto por la sentencia recurrida, que en lo que en este primer motivo interesa, dio por bueno lo actuado por la Administración en cuanto a las cantidades reclamadas por el defecto de compensación a la Seguridad Social por la utilización de personal y medios comunes por parte del servicio de prevención ajeno y por los gastos exclusivos de ese servicio, manteniendo que la demandante no había desvirtuado lo expuesto en los informes de la Intervención General y añadiendo a lo anterior "sin que la actora haya acreditado que la Intervención no ha tenido en cuenta la deducción de los gastos exclusivos que han de ser soportados por la Seguridad Social, no bastando el contenido del anexo 3 para desvirtuar las consideraciones expuestas por la Intervención General, a cuyos informes han de darse mayor valor probatorio por su presunción de objetividad, sobre todo si el contenido del anexo 3 que cita la actora relativo a informe de auditoria no ha sido ratificado en autos. Lo mismo cabe decir respecto de la alegada vulneración del principio de imagen fiel. Por otro lado, el criterio aplicado por la Administración demandada de computar junto con la superficie total de los edificios la del gasto total (incluido todos los servicios) resulta una regla razonable y homogénea y amparada en la Resolución de 28.12.2004, dictada en desarrollo del art. 10 de la Orden de 22 de abril de 1997 , relativa al régimen de funcionamiento de las Mutuas. En cuanto a la doble imposición que se invoca, lo cierto es que tal alegación debe ser desestimada, pues no se halla mínimamente justificada por la actora".

Estas afirmaciones las recuerda la defensa de la Administración, y es que las mismas son cruciales para entender el nulo esfuerzo efectuado por la demandante hoy recurrente, para mostrar que los cálculos de la auditoria no se ajustaban a los criterios de la Resolución de 28 de diciembre de 2004, y no se correspondían con lo que resultaba de las cuentas presentadas por la Mutua y las compensaciones por ella llevadas a cabo.

Tampoco el motivo cuestiona el rechazo de la sentencia a la referencia en ella contenida a que la Administración hubiera quebrantado ese principio de imagen fiel que mencionó, y que constituye una de las obligaciones que a las Mutuas impone el artículo 22 del Real Decreto 1.993/1.995, de 7 de diciembre , en cuanto que las mismas deben sujetarse a llevar "su contabilidad al corriente y de forma clara y precisa, de manera que permita conocer en todo momento su verdadera situación económica y financiera y rendir, con referencia a cada ejercicio económico, que se ajustará al año natural, sus cuentas anuales, así como ajustarse, dentro del régimen de la contabilidad pública, al Plan General de Contabilidad de la Seguridad Social, estando sometidas a la rendición de las cuentas de su gestión al Tribunal de Cuentas".

Tampoco el motivo pone de relieve cuáles son los desajustes que a su juicio existían entre el resultado de la presentación de sus cuentas ante el Tribunal de Cuentas y lo constatado en la auditoria, y, de igual manera, en modo alguno se combaten las afirmaciones de la sentencia en relación con los criterios establecidos de acuerdo con la Resolución de 20 de diciembre de 2004 por la auditoria para computar junto con la superficie total de los edificios utilizados por la Mutua para el servicio de prevención ajeno con la del gasto total incluidos todos los servicios, que la sentencia tildó de regla razonable y homogénea y conforme con la resolución citada, y lo mismo debe sostenerse en cuanto a la alegada doble imposición sobre la que si bien el motivo no guarda silencio, nada hace para justificar esa afirmación.

Por último existe una referencia en la sentencia a una falta de ratificación a un anexo 3 que no es posible identificar si se trata del existente en el informe definitivo de la auditoria, o al aportado, al parecer al expediente, por la Mutua, pero que desecha la sentencia por falta de ratificación. Si se trata del que como anexo III existe en el informe de auditoria claramente se refiere a gastos que no debe asumir la Seguridad Social y que sí tienen relación con el servicio de prevención ajeno.

CUARTO.- El segundo motivo con igual amparo que el anterior, denuncia la infracción por la sentencia "de los artículos 11 del Decreto 2766/67, y 31 y 68 a 76 del Real Decreto Legislativo 1/94, de 9 de diciembre . Sostiene el motivo que los gastos a que se refiere se corresponden con prestaciones comprendidas a cargo del sistema de la Seguridad Social".

Discrepa el motivo del razonamiento de la sentencia que mantiene que la reposición de los botiquines de empresas afiliadas corresponde a ellas, y no pueden soportar ese gasto las mutuas, de modo que ese gasto que afirma la mutua haber satisfecho debe ser reintegrado. Frente a ello el motivo manifiesta que "El suministro y reposición de botiquines está objetivamente destinado a una primera asistencia a los accidentados dentro de la actuación de asistencia sanitaria derivada de Contingencias Profesionales.

En este sentido, el Real Decreto 63/1995, de 20 de enero , llevó a cabo la ordenación de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud en materia de asistencia sanitaria de la Seguridad Social, derogando expresamente distintos artículos del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre , que regulaba las prestaciones y ordenación de servicios médicos de la asistencia sanitaria en el Régimen General de la Seguridad Social, pero tal derogación no alcanzó al articulo 11 , el cual, aún hoy, regula el contenido y alcance de la asistencia sanitaria de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, estableciendo en su apartado primero que la asistencia sanitaria por accidente de trabajo o enfermedad profesional, se prestará al trabajador de la manera más completa, y comprendiendo entre otras prestaciones, el tratamiento médico y quirúrgico de las lesiones o dolencias sufridas, las prescripciones farmacéuticas y, en general, todas las técnicas diagnósticas y terapéuticas que se consideren precisas por los facultativos asistentes.

Dicha interpretación se desprende, asimismo, de la atribución funcional que se realiza a las Mutuas en relación con su competencia en la asistencia sanitaria por contingencias profesionales de los trabajadores protegidos, ello, a la luz de los arts. 38, 61 y 68 de la LGSS , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 y el art. 12 del Reglamento de colaboración, aprobado por Real Decreto 1993/1995 ".

La sentencia recurrida expresa que el coste económico de la entrega y reposición de los botiquines no debe ser soportado por el Sistema de la Seguridad Social, sino por la empresa para la que presta servicios el trabajador, ya que constituye una obligación de seguridad e higiene en el trabajo, y que por tanto debe ser jurídicamente soportado por ella misma, y no por las Mutuas, apoyando dicha argumentación en el criterio jurisprudencial.

A este respecto, sin embargo, se hace necesario señalar que tales gastos no resultan atribuidos a la actividad de prevención de los empresarios, tal como sostiene ese Alto Tribunal, ya que la normativa en materia de prevención de riesgos laborales no concreta la inclusión de los botiquines en las actividades de prevención, pues únicamente es la Ordenanza de Seguridad e Higiene, anterior a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, la que en su artículo 45.5 , contempla que en todo centro de trabajo, "existirán botiquines, que se repondrán inmediatamente, y que una vez prestados los primeros auxilios por la persona encargada de la asistencia sanitaria, la empresa dispondrá lo necesario para la atención médica consecutiva" y en ningún caso habla de la responsabilidad de su pago.

Por tanto, de lo anterior se desprende que obviamente la finalidad de los botiquines es la asistencia sanitaria y no una actividad preventiva, tal como refleja el artículo que hace referencia a los mismos, y dicha actividad se ha de prestar por la Mutua en caso de contingencias profesionales. Es más, si el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril en relación con los lugares de trabajo, en su Anexo VI , punto 4, incluye los botiquines, lo hace simple y llanamente como elemento instrumental de los primeros auxilios".

Seguidamente discrepa de la jurisprudencia citada por la sentencia de instancia, y añade que "del análisis de nuestro ordenamiento jurídico se desprende un contenido especifico y privilegiado de la asistencia sanitaria derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional aplicable a la cobertura de estas contingencias, estableciéndose que la misma se prestará de la manera más completa posible, lo que unido al principio de reparación integral del daño causado que debe presidir la cobertura de la asistencia derivada de contingencias profesionales, lleva a que inequívocamente sean las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales quienes deban soportar los gastos de entrega y reposición de botiquines en cuanto que Entidades responsables de prestar dicha asistencia sanitaria y obligadas, por tanto a cubrir los gastos derivados de la misma por razón de su colaboración con la Seguridad Social".

Y concluye manifestando que la Intervención General de la Seguridad Social para el ejercicio de 2005 afirma "que "los botiquines suministrados a las empresas están incluidos en la acción protectora de la Seguridad Social a través de la prestación de asistencia sanitaria de la que forman parte", por lo que su gasto puede ser soportado por el Sistema de la Seguridad Social".

Opone el Sr. Abogado del Estado que ha de estarse a la jurisprudencia existente, y afirma que como "precisan las sentencias de 19 de octubre de 1999 y de 18 de septiembre de 2002 , «las dotaciones de botiquines de las empresas asociadas deben correr a cargo de los empresarios según la Orden de 9 de marzo de 1971».

Doctrina jurisprudencial que, es evidente, no ha de decaer porque otro sea el criterio mantenido por la Intervención General de la Seguridad Social respecto del ejercicio de 2005.

Según la parte, afirma el Sr. Abogado del Estado, (punto octavo del motivo, página 16), estaríamos ante una suerte de "venire contra factum propium" vulnerador del art. 54.c) de la Ley 30/92. Denuncia por demás sorprendente, pues, este precepto se refiere a la motivación exigiendo que, entre otros, sean motivados los actos que "se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes" y lo cierto es que, de adverso, ni se pone en cuestión la motivación del nuevo criterio administrativo.

Tampoco este motivo puede prosperar. Comenzando por la última de las alegaciones es cierto que existe, aportado por la recurrente, un documento de la Intervención General de la Seguridad Social relativo a la auditoria realizada a la misma Mutua en el ejercicio de 2005 en relación con un posible cambio de criterio sobre la cuestión de los botiquines por parte de la Intervención. Sin embargo lo que afirma ese documento es que no hay tal cambio de criterio sino sintonía con la jurisprudencia de esta Sala en relación con ese asunto, y en él se hace referencia a la Orden 2047/2007, de 8 de octubre, que según se afirma ha venido a llenar un vacío normativo respecto al tratamiento de esa cuestión. Y concluye ese documento afirmando que puesto que los botiquines están incluidos en la acción protectora de la Seguridad Social a través de la prestación sanitaria de la que forman parte su gasto puede ser soportado por el sistema de la Seguridad Social.

Sin embargo estas consideraciones no cambian lo mantenido por la jurisprudencia de esta Sala en cuanto a este tema, ni a lo resuelto en este recurso por la Administración y por la Sala de instancia. Lo que se reclama a la recurrente es que no se puede imputar a la Seguridad Social la reposición de botiquines de empresas afiliadas a las Mutuas que disponen de servicios médicos propios y que excedan del contenido mínimo establecido reglamentariamente, que es cosa distinta.

Así la Orden 2947/2007, de 8 de octubre, establece el suministro a las empresas de botiquines con material de primeros auxilios en caso de accidente de trabajo, como parte de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social, y en su preámbulo expone que: "Desde esta perspectiva, parece evidente que el ya mencionado botiquín viene a suponer, a diferencia de cualquier otra medida de seguridad y salud laboral, el medio por el que el trabajador accidentado obtiene la primera manifestación de la asistencia sanitaria que ha de percibir de la Seguridad Social, por lo que no cabría cuestionar que esos primeros auxilios quedan en realidad encuadrados en el contenido de la citada prestación.

Aun cuando, desde antiguo, tanto las extinguidas mutualidades laborales como las entonces denominadas mutuas patronales vinieron facilitando a las empresas correspondientes los botiquines que en cada caso resultaban exigibles, en fecha reciente se ha venido a cuestionar esta misma actuación de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, al seguirse el criterio, respaldado por la doctrina jurisprudencial, de que no existe cobertura de norma suficiente para permitir cargar el coste derivado de los repetidos botiquines al presupuesto de la Seguridad Social.

Mediante esta orden se pretende poner fin a ese aludido vacío normativo, al confirmar de manera expresa a los botiquines de primeros auxilios para trabajadores accidentados como manifestación protectora del sistema de la Seguridad Social, en desarrollo de lo establecido al efecto en el citado Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre , propiciando de ese modo que puedan ser suministrados a las empresas con cargo al presupuesto del expresado sistema, sintonizando así también con la recomendación formulada en tal sentido en el documento sobre Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo para el período 2007-2012, aprobado por la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo en fecha 28 de junio de 2007 y refrendado por el Consejo de Ministros del día 29".

Así el artículo 1 de la Orden mencionada dispuso que "Los botiquines para primeros auxilios en caso de accidente de trabajo a que se refiere el anexo VI.A).3 del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, constituyen parte del contenido de la prestación de asistencia sanitaria de la Seguridad Social, definido en el artículo 11 del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre , por el que se dictan normas sobre prestaciones de asistencia sanitaria y ordenación de los servicios médicos en el Régimen General de la Seguridad Social, y podrán ser facilitados por las entidades gestoras y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social a las empresas respecto de cuyos trabajadores asuman la protección por las contingencias profesionales". Y añade en el artículo 2 que el contenido de esos botiquines para primeros auxilios se limitará al mínimo establecido en el citado anexo VI.A).3 del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril y concluye la Orden manifestando en el artículos 3 que "la reposición del material de primeros auxilios contenido en el botiquín, por utilización o caducidad, será asimismo asumida, con cargo al presupuesto de la Seguridad Social, por la entidad gestora o mutua que cubra las contingencias profesionales de los trabajadores al servicio de la empresa".

Por su parte la remisión que la Orden efectúa al Real Decreto 486/1997, en su Anexo VI, A. 3 significa que "todo lugar de trabajo deberá disponer, como mínimo, de un botiquín portátil que contenga desinfectantes y antisépticos autorizados, gasas estériles, algodón hidrófilo, venda, esparadrapo, apósitos adhesivos, tijeras, pinzas y guantes desechables".

Y es precisamente eso lo que la Orden a partir de su entrada en vigor deja claro que debe ser asumido por el sistema de la Seguridad Social y que podrá ser compensado por las Mutuas justificándolo adecuadamente. Pero es claro, también, que, como anticipamos, lo que demandaba la Resolución recurrida a la Mutua recurrente no es el contenido de esos botiquines sino "la reposición de los mismos (...) que exceden del contenido mínimo establecido reglamentariamente" que no puede compensarse a cargo de la Seguridad Social y que en ese ejercicio de 2004 ascendía a la suma de 365.323,75 €.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso de casación núm. 4811/2009 , interpuesto por la representación procesal de Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274, frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de tres de junio de dos mil nueve, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 322/2008 , deducido por la representación procesal citada contra la Resolución de la Secretaria de Estado de la Seguridad Social de 7 de octubre de 2008 que desestimó el recurso de reposición planteado contra la Resolución del mismo órgano de 13 de diciembre de 2007, que en relación con la auditoria practicada por la Intervención General de la Seguridad Social sobre las operaciones económicas de 2004 de la Mutua citada consideró la obligación de incorporar a su contabilidad determinados asientos de ajuste, y el reintegro a la Seguridad Social por parte del patrimonio privativo de la recurrente de siete millones cuatrocientos veinticinco mil doscientos noventa y nueve euros con tres céntimos de euro. (7.425.299.03 €) que estimó en parte el mismo y anuló el reintegro de los conceptos expresados en los apartados C), D) y E) en el fallo por importe de 9.140,87, 41.554,87, 134.442,52, y 141.858,89 €. , que confirmamos , y todo ello con expresa condena en costas a la recurrente con el límite fijado en el fundamento de Derecho quinto de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.