SAN, 21 de Septiembre de 2011
| Ponente | ANA MARIA SANGÜESA CABEZUDO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2011:4021 |
| Número de Recurso | 116/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil once.
Vistos por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional los presentes autos seguidos por el trámite del Procedimiento Ordinario, con el número 116/2010, a instancia de MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº10 , representado por el procurador Don Francisco de las Alas Pumariño y Miranda, y defendida por letrado, contra Resolución del Secretario de Estado de la Seguridad Social de 14 de enero de 2010, siendo para demandada la ADMINISTRACION DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. Abogado del Estado, habiendo sido parte la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y defendida por el Letrado de la Seguridad Social, sobre Auditoria ejercicio 2005
El procurador Don Francisco de las Alas Pumariño y Miranda, en nombre y representación de MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº10, presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a la resolución del Secretario de Estado de la Seguridad Social de 14 de enero de 2010.
Admitido a trámite el recurso se acordó sustanciarlo de acuerdo con las normas legales, y recibido el expediente se dio traslado a la demandante para que presentara demanda en legal forma; trámite que evacuó alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando que se dicte sentencia anulando la resolución impugnada, y se declare que no procede el reintegro a la Seguridad Social por parte del patrimonio privativo de Mutua Universal del importe de 6.198.845,73 .-
Dado traslado a la Abogacía del Estado y a la Tesorería General de la Seguridad Social, presentaron sendos escritos en los que se opusieron a los pedimentos de la demanda, en mérito a los hechos y fundamentos que invocaron.
Recibido el procedimiento se fijó la cuantía del procedimiento en 6.198.845,73 , practicándose prueba documental con el resultado que obra en autos, tras lo cual las partes presentaron sus escritos de conclusiones en los que reiteraron los pedimentos contenidos en la demanda y contestación.
Conclusos los autos, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo que quedó fijado para el día 14 de septiembre de 2011. Expresa la Magistrado designada ponente el parecer de la Sala.
La resolución del Secretario de Estado de la Seguridad Social de 15 de septiembre de 2009, una vez realizada una auditoría sobre las operaciones efectuadas por " MUTUA UNIVERSAL MUGENAT" MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº10, durante el ejercicio económico 2005, acordó lo siguiente:
"1.- "MUTUA UNIVERSAL MUGENAT" MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº10, deberá proceder al reintegro a la Seguridad Social, con cargo a su patrimonio histórico, del importe de 6.198.845,73 euros, indebidamente imputado a la Seguridad Social como consecuencia de la realización de gastos no asumibles por la misma, por la suma de los conceptos siguientes:
- 87.351,03 derivados de la compra de 19.152 agendas.
- 1.876.647,34 abonados indebidamente a los colaboradores de la mutua en relación con la administración complementaria de la directa.
- 16.582,80 , correspondiente a la póliza de responsabilidad civil de los miembros de la Junta Directiva.
- 27.696,34 , por adquisición de material para reponer los botiquines suministrados a las empresas, que excede del necesario para primeros auxilios en caso de accidentes.
- 4.190.568,22 , incluidos en la cuenta 6070 " asistencia sanitaria concertada", correspondiente al control y seguimiento de la incapacidad temporal por contingencias comunes.
· Adicionalmente, el patrimonio privativo de la mutua deberá reintegrar el importe no cuantificado de las retenciones por el impuesto de Sociedades soportadas por el patrimonio de la Seguridad Social al realizar inversiones financieras".
Dicha resolución fue impugnada en reposición y desestimada mediante resolución de 14 de enero de 2010, objeto de recurso.
La Mutua demandante discrepa del resultado de la auditoria, señalando, en primer lugar que en lo referente al control y seguimiento de los procesos por incapacidad temporal por contingencias comunes (3.081.113,62 ), la intervención General de la Seguridad Social emitió " Informe especial sobre posible responsabilidad contable por alcance de MUTUA UNIVERSAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD Nº10", que fue remitido al Tribunal de Cuentas; así como el " Informe complementario de las vinculaciones a la gestión de la Mutua y sobre posible responsabilidad contable por alcance". Tal informe dio lugar a la apertura de Actuaciones previas 143/07, y posteriormente a un procedimiento de Reintegro que se tramita ante el Tribunal de Cuentas (Sección de Enjuiciamiento, Departamento 1º, nº A 86/08), sin que haya recaído resolución; por ello existe una evidente infracción del principio " non bis in idem", provocada por el hecho de que el Tribunal de Cuentas emite un informe del que puede derivar un reintegro a la Seguridad Social de 3.081.113,62 , y además se exige en el acto impugnado el reintegro de la misma cantidad, cuando el asunto pende ante el Tribunal de Cuentas. Es decir, unos mismos hechos y cifras están siendo enjuiciados por el Tribunal de Cuentas, como consecuencia del Informe Especial remitido por la Intervención General de la Seguridad Social, y por otro, la Secretaría de Estado exige el reintegro de la cantidad en cuestión a través del Informe de Auditoría; lo que puede dar lugar a fallos contradictorios.
A su vez, discrepa de los ajustes realizados por importe de 87.351,03 derivados de la compra de 19.152 agendas imputadas a la cuenta 6290 " Material de Oficina ordinario no inventariable". La demandante sostiene que existe un error ya que el número de agendas - es de 18.072 ( doc.3), según factura del proveedor-, y alega que las referidas agendas se entregan a los empleados de la entidad ( 2.570, a 31 de diciembre de 2005), incluidos los de la sociedad de prevención , así como a los colaboradores, como parte de la administración complementaria a la directa; y se facilitan también a los centros de las empresas asociadas, toda vez que en las agendas se contiene relación de servicios y prestaciones cubiertas por la entidad, por lo que entiende que el costo debe ser cubierto por la Seguridad Social, conforme al artículo 15 de Reglamento de Colaboración .
Los demandados se oponen a la pretensión, de acuerdo con el informe de la Intervención General de la Seguridad Social, por cuanto el gasto no tiene cabida en el artículo 15 del Reglamento de Colaboración .
El artículo 15 del RD 1993/1995 de 7 de diciembre ( Reglamento de Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social), dedicado a la Información y Publicidad, no otorga sustento a las alegaciones de la parte actora. A su vez, la gestión de la Seguridad Social podrá soportar aquellos gastos relacionados con la misma, pero en modo alguno los que se vinculen a la Sociedad de Prevención, que ha de funcionar de modo independiente con cargo a su patrimonio histórico ( artículo 13 del Rto. De Colaboración).
Por lo demás, el informe definitivo de la Intervención General de la Seguridad Social (folios 34 y 38) establece que el personal que desarrolla sus funciones con cargo a gestión del Patrimonio de la Seguridad Social, asciende a 31 de diciembre de 2005, a 2.570 trabajadores, de los que 1.923 desarrollan sus funciones con cargo a gestión del Patrimonio de Seguridad Social y 647 constituye personal del Servicio de Prevención Ajeno. Por lo tanto, no podemos considerar justificado el gasto, en orden a imputarlo a la gestión de la Seguridad Social, como material de oficina-. La factura aportada tampoco evidencia otra cosa que la compra y pago de material a favor de Ibermarket ,sl "edición de agendas regalos de empresa", lo que no permite sostener las alegaciones de la parte.
La resolución recurrida estableció que los gastos derivados de la reposición de botiquines de empresas afiliadas que disponen de servicios médicos propios han de ser objeto de reintegro. Sobre este particular hemos expresado en otros casos que la Jurisprudencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo ha reiterado que dichos gastos corresponden a los citados servicios médicos de dichas empresas, sin que ello suponga discriminación entre unas y otras empresas en función de que dispongan o no de dichos servicios. Así lo expresaba la STS de 22.11.2005 (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 22 Nov. 2005, rec. 5860/2003) que recoge reiterada doctrina del TS :
..."ha de añadirse que, en relación con el motivo cuarto, sobre los gastos por medicamentos y material de laboratorio entregados a las empresas asociadas en concepto de reposición de botiquines y que la recurrente entiende que se ampara en su deber de colaboración en la asunción de la protección por causa de accidente y enfermedad profesional del personal al servicio de los asociados, la jurisprudencia de esta Sala es clara al rechazar dicho planteamiento y así la sentencia de 24 de junio de 2002 , citada en la instancia y cuya doctrina no se contradice por la recurrente, señala que «como hemos reiterado en anteriores ocasiones, constituye una obligación para los empresarios facilitar gratuitamente a...
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