STSJ Galicia 1/2011, 11 de Enero de 2011

PonenteJOSE ANTONIO BALLESTERO PASCUAL
ECLIES:TSJGAL:2011:551
Número de Recurso24/2010
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución1/2011
Fecha de Resolución11 de Enero de 2011
EmisorSala de lo Civil y Penal

T.S.J.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00001/2011

S E N T E N C I a Núm. 1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Juan José Reigosa González

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo A. Sande García

Don José Antonio Ballestero Pascual.

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A Coruña, once de enero de dos mil once.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el

encabezamiento, vio el recurso de casación número 24/2010, interpuesto, en nombre y representación de Dª. Mercedes , por el procurador D. José Lado Fernández, bajo la dirección del letrado D. Miguel Ángel Fernández López, contra la

sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, el 29 de marzo de 2010 , en el rollo número

163/2009, conociendo en segunda instancia de los autos del Juicio Verbal sobre acción negatoria de servidumbre, seguidos en

el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Carballo con el número 140/06 ; siendo recurridos D. Armando ,

Dª. Celsa y D. Gaspar , representados por el procurador D. José Antonio Castro Bugallo y

asistidos por el letrado D. Ulises Bértolo García.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.

Antecedentes de hecho
PRIMERO

La procuradora Dª. Beatriz Rodríguez Sánchez, interpuso con fecha registro de 9 de marzo de 2006 demanda de Juicio Verbal ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Carballo, y en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando se dictase sentencia en la que se declare:

La inexistencia de un derecho real de servidumbre que obligue a los demandantes a soportar perturbación alguna proveniente de las fincas propiedad de los demandados y por consiguiente se declare que los predios propiedad de los demandados no ostentan la condición de dominantes respecto de ninguna servidumbre de paso respecto de los predios de los que son titulares mis representados; condenando a los demandados a que se abstengan de pasar por ellos, con la advertencia de que en caso de quebrantar tal orden deberán abonar los daños y perjuicios que se generen a mis mandantes y si volvieren a quebrantar la orden podrán incluso incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad judicial, todo ello con imposición de costas al demandado.

Fue admitida a trámite la demanda por auto de 30 de mayo de 2006. Por el procurador D. Rafael Otero Salgado en nombre de D. Armando , Dª. Celsa y D. Gaspar se formula demanda reconvencional contra D. Tomás , Dª. Valle y Dª. Custodia , solicitando se dicte sentencia por la que se estime la demanda reconvencional, y se declare que la finca de los actores-reconvenidos D. Tomás y Dª. Valle referida en el hecho tercero de la demanda debe servidumbre de paso a favor de las de los demandados-reconvinientes descritas en el hecho primero de este escrito, ejercida sobre la finca propiedad de los citados D. Tomás , Dª. Valle y en paralelo con el lindero Este de la misma, desde la pista que da a la carretera Buño-Laxe a San Fins hasta el linde Sur de la citada finca, condenando a los citados actores-reconvenidos a estar y pasar por tal declaración, y subsidiariamente, se declare la servidumbre de paso a favor de los referidos predios de mis mandantes sobre la finca de los reconvenidos en la forma antes indicada, a cuyo efecto se ofrece la correspondiente indemnización en la suma de 1.800 € o en la que por el Juzgado se considere adecuada, con expresa imposición de costas en todo caso a los actores-reconvenidos y a Dª. Custodia en el supuesto de que se oponga a la presente demanda reconvencional.

Por Auto de 30 de enero de 2007 se tiene por contestada la demanda y por formulada demanda reconvencional y se señala para la celebración de la vista el día 25 de febrero de 2007, y quedaron los autos conclusos para sentencia, la que fue dictada el 8 de septiembre de 2008 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por D. Tomás y Dª. Valle contra D. Armando , Dª. Celsa y D. Gaspar , declarando la inexistencia de un derecho real de servidumbre que obligue a los demandantes a soportar perturbación alguna proveniente de las fincas propiedad de los demandados y, por consiguiente, se declara que los predios propiedad de los demandados no ostentan la condición de dominantes respecto de ninguna servidumbre de paso respecto de los predios que son propiedad de los demandados; condenando a los demandados a que se abstengan de pasar por ellos, con la advertencia de que en caso de quebrantar tal orden deberán indemnizar los daños y perjuicios que se generen a los demandantes; con imposición de costas a los demandados.

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la reconvención presentada por D. Armando , Dª. Celsa y D. Gaspar , frente a D. Tomás , Dª. Valle y Dª. Custodia , absolviendo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra; con imposición de costas a los reconvinientes.

SEGUNDO

Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Con fecha 29 de marzo de 2010 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña , dictó sentencia con el siguiente fallo:

Estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Armando , doña Celsa y don Gaspar , contra la sentencia dictada el 8 de septiembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Carballo , en los autos de juicio verbal seguidos con el número 140/2006, a instancia de don Tomás y doña Valle , en el que también ha sido parte doña Custodia , debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su virtud:

  1. - Desestimando la demanda formulada por los cónyuges don Tomás y doña Valle , contra don Gaspar y los esposos don Armando y doña Celsa , ejercitando acción negatoria de servidumbre de paso a pie sobre las parcelas propiedad de los demandantes, señaladas con los números NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de Cabana de Bergantiños (referencias catastrales NUM003 y NUM004 respectivamente) para las parcelas señaladas con los números NUM005 , propiedad de don Gaspar (referencia catastral NUM006 ), y NUM007 , propiead de don Armando y doña Celsa (referencia catastral NUM008 ), debemos absolver y absolvemos a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas.

  2. - Estimando en lo que se infiere la reconvención formulada por los demandados contra los actores, ejercitando acción confesoria de servidumbre de paso, debemos declarar y declaramos que la finca NUM009 , del polígono NUM002 del término municipal de Cabana de Bergantiños (La Coruña), propiedad de don Tomás y doña Valle (con referencia catastral NUM012 ) está gravada en su lindero este con una servidumbre d paso a pie, de unos cuarenta centímetros de ancho, partiendo de la carretera de As Revoltas a San Fins, a favor de las fincas NUM005 propiedad de don Gaspar (referencia catastral NUM006 ) y NUM007 , propiedad de don Armando y doña Celsa (referencia catastral NUM008 ); condenando a los demandantes reconvinientes a estar y pasar por la precedente declaración, y se abstengan de obstaculizar el paso.

  3. - Debemos absolver y absolvemos a doña Custodia de las pretensiones contra ella formuladas en la ampliación de la reconvención.

  4. - Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, a excepción de las ocasionadas en la instancia a doña Custodia , que se imponen a los demandantes.

TERCERO

La parte demandante-apelada preparó con fecha de registro de 16 de abril de 2010 recurso de casación para ante esta Sala, que formalizó en escrito de 17 de junio siguiente, el cual fue admitido a trámite por providencia de 22 de junio de 2010 y acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, así como emplazar a las partes por término de treinta días.

CUARTO

Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha 8 de septiembre de 2010 por el que se acordó admitir a trámite el recurso y entregar copia a la parte recurrida. En nombre y representación de la parte recurrida, el Procurador D. José Antonio Castro Bugallo formalizó el día 8 de octubre escrito de oposición a la estimación del recurso, en el que también formuló las causas de inadmisibilidad que tuvo por conveniente.

La Sala, por providencia de 20 de octubre de 2010, señaló el día 2 de noviembre de 2010, para votación y fallo del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

el primer motivo de infracción procesal denuncia, "al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.2º y , la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 216 de la misma ley, al conculcar la recurrida los principios de congruencia, rogación y aportación de parte.

Se opone la parte recurrida a la admisión del motivo. Aduce, ante todo, que el recurrente mezcla preceptos sustantivos y procesales, lo que no se corresponde con la realidad. En efecto, como se acaba de exponer y analizaremos más adelante con detenimiento, en el primer motivo de infracción procesal se alude, básicamente, a un eventual vicio de incongruencia de la sentencia dictada en grado de apelación como consecuencia de una denunciada alteración de la causa de pedir con cita de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : incongruencia "extra petita", aunque no se formule así expresamente. La claridad de la alegación es patente y se refiere al acogimiento de la acción confesoria de la servidumbre de paso con apoyo, por una parte, en un título jurídico, el negocio jurídico bilateral,...

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