STSJ Galicia 892/2010, 28 de Octubre de 2010
| Ponente | MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO |
| ECLI | ES:TSJGAL:2010:9289 |
| Número de Recurso | 15388/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 892/2010 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00892/2010
PONENTE: Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015388/2009
RECURRENTE: VODAFONE ESPAÑA,S.A.
ADMINISTRACION DEMANDADA: CONCELLO DE OURENSE (OURENSE)
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE
FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA
MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
A CORUÑA, veintiocho de Octubre de dos mil diez.
En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 0015388/2009, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por VODAFONE ESPAÑA,S.A.,
representada por la procuradora Dª MARTA DIAZ AMOR, dirigida por el letrado D. JAVIER GUTIERREZ VILORIA, contra ORDENANZA FISCAL REGULADORA DE LA TASA POR UTILIZACION PRIVATIVA O APROVECHAMIENTO ESPECIAL DEL DOMINIO PUBLICO LOCAL POR EMPRESAS SUMINISTRADORAS DE SERVICIOS DE TELEFONIA MOVIL. B.O.P. NUM. 297.. Es parte la Administración demandada el CONCELLO DE OURENSE (OURENSE), representado por el procuradora D. JAVIER BEJERANO FERNANDEZ y dirigido por la Letrado Dª AINARE TAMARGO SUAREZ.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO.
PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.
SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.
TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.
CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Ordenanza Fiscal núm. 34 reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas suministradoras de servicios de telefonía móvil, aprobada definitivamente por acuerdo plenario del Concello de Ourense y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Ourense número 297, de 27 de diciembre de 2008.
Se sustenta el presente recurso en los siguientes motivos: a) Infracción del artículo 17 TRLHL en relación con el 48 LPAC; b) vulneración de la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en sentencias de 18 de junio y 16 de julio de 2007 en las que excluye los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación previsto en el artículo 24.1.c) TRLHL e inaplica la tasa regulada en el artículo 24.1.a) del TRLHL a la telefonía móvil; c) incumplimiento del principio de reserva de Ley; d) falta de realización del hecho imponible; e) fraude de ley, f) f) nulidad del método de cuantificación; g) duplicidad impositiva ya que la tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial del vuelo, suelo y subsuelo del dominio público municipal a favor de las empresas explotadoras de servicios de suministros (entre las que se incluyen las de telefonía móvil) regulada por la Ordenanza impugnada, recae sobre la misma materia que la tasa general de operadores, vulnerando así lo dispuesto en los artículos 9.3, 14, 31, 103.1 y 133.2 de la Constitución Española, lo que también sucede respecto de la tasa por reserva de espectro radioeléctrico y la tasa de carreteras; h) infracción de los principios de igualdad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, proporcionalidad y capacidad económica; e i) infracción del Derecho Comunitario.
SEGUNDO.- La entidad recurrente sostiene que el Concello de Lugo incumplió la obligación impuesta por el artículo 29.2 Ley General de Telecomunicaciones : Traslado de la Ordenanza a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones para que esta publique una sinopsis en Internet, y que hasta que se proceda a esta publicación la Ordenanza no puede entrar en vigor.
Como correctamente señala el abogado del Concello en ningún precepto de la Ley de Haciendas Locales -RDL 02/2004 - se condiciona la entrada en vigor de la Ordenanza a otro requisito que a su publicación en el BOP (art. 17.4 RDL 02/2004 e 70.2 Ley 07/1985 ), y tampoco puede entenderse que este régimen sea modificado por la Ley 32/2003 , que se limita a establecer una obligación de cooperación entre administraciones.
Como ya dijimos en nuestra sentencia de 20 de enero de 2010 : "El eventual incumplimiento de esta cooperación no conlleva que la ordenanza no entre en vigor, sino, en su caso, la responsabilidad que proceda del Ayuntamiento y a exigir por la Comisión del mercado de telecomunicaciones. Como indica la STSJ Navarra de 30.11.2008 : Y por último, en el escrito de conclusiones ha alegado la recurrente el incumplimiento de los requisitos de publicidad e información establecidos por los Artículos 29.2 y 31 L.G. Telecomunicaciones de 2003 en relación al apartado (34 ) de la Directiva 2002/20 C.E. y 49.3 de la misma Ley Estatal.
Pero el discutido incumplimiento de tales requisitos sin perjuicio de la «sanción» o «corrección» que procede en el ámbito sectorial de telecomunicaciones no es obstáculo a la validez y eficacia de la Ordenanza recurrida ya que esta cumple el requisito de publicidad establecido por la norma que regula el procedimiento para su elaboración.
Para el sujeto pasivo de la tasa, la entrada en vigor de la ordenanza coincide con la publicación en el BOP, por lo que, rechazamos este motivo".
En cuanto a la infracción del artículo 17.1 TRLHL, al folio 34 del expediente administrativo obra certificado del oficial mayor en funciones del Concello sobre la exposición al público en el tablón de anuncios municipal del edicto sobre acuerdo del Pleno de 3/10/2008 de aprobación provisional de la imposición de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas suministradoras de servicios de telefonía móvil y de la Ordenanza Fiscal nº 34 reguladora de la misma. Respecto del cumplimiento del plazo de 30 días previsto en el mentado artículo 17.1 , hay que reseñar que su incumplimiento no generó indefensión material y efectiva alguna a la entidad recurrente ya que, al margen de que se ha recurrido una vez aprobada definitivamente la Ordenanza, en el expediente obra que REDTEL formuló alegaciones a la aprobación provisional.
Sobre las cuestiones de fondo, este Tribunal -siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la mayoritaria de los Tribunales Superiores de Justicia- ya resolvió la impugnación contra otras ordenanzas fiscales de otros Concellos por el mismo concepto, tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por parte de las empresas de telefonía móvil, donde se alegan -en esencia- idénticos motivos, y que por exigencia del principio de seguridad jurídica pasamos a reproducir.
Así, en el recurso 15282/2008 -sentencia de 20 de enero de 2010 - dijimos (se impugnaba la Ordenanza de Pontevedra): "...El segundo de los motivos es la vulneración de la doctrina de las SSTS 18.06 y 17.07.2007 ; según el recurrente estas sentencias sientan como doctrina que las empresas de telefonía móvil están excluidas de la Tasa del artículo 24.1.c RDL 02/2004 , sin que le pueda ser reclamada la tasa del artículo 24.1 .a.
No podemos compartir esta pretensión, y a estos efectos hacemos nuestros los fundamentos de la STSJ La Rioja de 12.03.2009 (rec. 181/2008 ): El señalado párrafo del art. 24.1.c) TRLHL («No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil») hace explícita referencia al régimen especial de cuantificación, de lo que en ningún caso puede concluirse, con desconocimiento de esos términos legales, que la exclusión haga referencia a toda la tasa en general, sino más bien lo contrario, esto es, que se excluyen los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación lo que, al menos implícitamente, significa que estarán incluidos en el régimen general de cuantificación de la tasa, el previsto en la letra a) del mismo precepto legal, siempre que tenga lugar la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de aquellos servicios de telefonía móvil.
El igualmente transcrito párrafo del mismo art. 24.1.c) TRLHL («Las tasas reguladas en este párrafo c) son compatibles con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que las empresas a que se refiere este párrafo c) deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el artículo 23.1.b) de esta ley , quedando excluida, por el pago de esta tasa, la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales») tampoco puede conducir a la conclusión pretendida en la demanda por los siguientes argumentos:
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Aunque el tenor literal del precepto («las tasas reguladas en este párrafo», «el pago de esta tasa», «exacción de otras tasas») pudiera indicar que se trate de otra tasa diferente de la derivada en general de la utilización privativa o el aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo, no es ese el significado de la norma.
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En el nuevo texto legal procedente de la Ley 25/1998 se establece: Las tasas...
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STS, 24 de Mayo de 2013
...(Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 28 de octubre de 2010, en el recurso contencioso- administrativo nº 15388/2009 , interpuesto contra la Ordenanza reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local......