SAP Barcelona 636/2010, 3 de Diciembre de 2010
| Ponente | JOSE MARIA BACHS ESTANY |
| ECLI | ES:APB:2010:10090 |
| Número de Recurso | 993/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 636/2010 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 11ª |
Audiencia Provincial
de Barcelona
Sección 11 ª
Rollo Núm. 993/2009
Juzgado de Primera Instancia núm. 34 de Barcelona
Autos de procedimiento ordinario núm. 1165/2008
Sentencia Núm. 636
Ilmos. Sres.
Josep Mª Bachs Estany
Francisco Herrando Millán
María del Mar Alonso Martínez
Barcelona, 3 de diciembre de 2010.
VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona, con el núm. 993/2009, los Autos de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra.
Llinàs i Vila, en nombre y representación de D. Artemio y la estrella, Sociedad Anónima, Compañía de Seguros y Reaseguros, parte
demandada, contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 34 de Barcelona en autos de procedimiento
ordinario núm. 1165/2008, se ha dictado la siguiente sentencia.
Primero.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es la siguiente: "FALLO.- Estimo la demanda interpuesta por la entidad Banco Pastor SA, representada por el procurador Ildefonso Lago Pérez, contra el Sr. Artemio y la entidad La Estrella, Sociedad Anónima, Compañía de Seguros y Reaseguros, representados por la procuradora Montserrat Llinàs Vila, y condeno a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 1.800.000 euros (un millón ochocientos mil euros) más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial. Las costas procesales se imponen a la parte demandada".
Segundo.- Comparece en alzada la parte recurrente a través de la Procuradora Sra. Llinàs i Vila.
Comparece en alzada la parte oponente a través del Procurador Sr. Lago Pérez.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 10 de noviembre del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.
VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Josep Mª Bachs Estany, Presidente de la Sección.
Primero. Apela la representación de la parte demandada la sentencia de instancia (f. 249 y f. 259 y ss.) por los siguientes motivos:
-
) error de hecho en la valoración de la prueba: la sentencia reconoce que la póliza en cuestión de 30-1-2008 conllevaba una refinanciación pero nada dice sobre que la renovación del préstamo, ya fallido, comportaba una operación de riesgo a supervisar por el Comité de Riesgos del banco.
No se explica la carencia absoluta de documentos de la prestamista sobre la cuenta de valores de la que derivaba el crédito de Aisa sobre Nergosa cedido a Banco Pastor, máxime si, como se presenta por la actora, tal cesión era la garantía cuyo establecimiento justificaba la refinanciación acometida por la entidad financiera.
Entiende la recurrente que ello no es más que una falacia; lo cierto según la recurrente es que banco Pastor nunca se preocupó de recabar o conseguir tan fundamental documentación para poder conocer el verdadero contenido obligacional que el documento suponía para Nergosa y, por ende, la legitimidad del que se constituía en cedente.
De lo que dice en la demanda se desprende que nunca ha tenido en su poder dicha documentación; por la sencilla razón de que nunca se pactó o estableció como garantía principal la cesión de estos créditos que ostentaría Aisa contra Nergosa por la venta de la superficie comercial sita en Paseo de Gracia.
La actora nos quiere hacer creer que ante una operación de riesgo -ante una primera fallida- el Comité de Riesgo aprueba, tras deliberaciones de tres meses, una refinanciación donde la entidad financiera queda al albur en la forma pactada, aun sin conocerse pacto alguno, a la mera expectativa, al transcurso de un tiempo razonable, de recibir un reembolso de más de 1.800.000 euros.
El notario se ha limitado a dar fe de la identidad, capacidad y legitimidad de las firmas de las partes intervinientes, no ha configurado para nada la póliza, sino que ello ha corrido a cargo sólo de la prestamista; la sentencia omite ninguna referencia a la diligencia que cabía esperar de la prestamista que financia por segunda vez un crédito fallido.
Falta de diligencia agravada con el vencimiento del plazo para la válida constitución de la garantía real hipotecaria que a su favor se pactaba en la cláusula 10ª de la póliza y que la facultaba para resolver o rescindir la póliza.
Cláusula detallada en confrontación con la 9ª que recoge la llamada cesión en pago.
La juzgadora llega a la conclusión de que ambas garantías eran independientes y que la garantía hipotecaria era subsidiaria o suplementaria respecto a la cesión en pago cuando lo cierto es que tal prevalencia o subsidiariedad de una sobre otra no se desprende de la literalidad de la póliza y de lo manifestado tanto por el demandado como por los testigos Sres. Rafael y Hugo quienes afirman que la garantía real hipotecaria sobre las fincas de Huesca propiedad de Aisa eran la primera y principal garantía que exigía Banco Pastor para refinanciar la deuda.
Y que ello es así desde que vence y resulta fallida la primera póliza en octubre de 2007; no se entiende que se la sentencia dé total credibilidad a lo que es una manifestación interesada de Aisa; ni se entiende que se omita toda referencia a la prueba testifical; máxime en ausencia de toda documental; como sorprende que la actora no haya traído al responsable del Comité de Riesgos ni a los representantes de la prestamista.
Sólo trae la póliza por ella redactada y la testifical de Nergosa quien, finalmente ni nada compró ni nada pagó; la documental recabada a Nergosa y la testifical Don. Rafael no hacen sino corroborar el papel esencial de la garantía hipotecaria y el residual de la cesión en garantía; a lo que también se refiere Don. Hugo .
-
) aun aceptándose dialécticamente que la cesión en garantía fuera garantía principal y básica, para la tutela de los derechos de Banco Pastor, no se entiende por qué si pasa el tiempo y no se constituye la hipoteca sobre las fincas de Huesca, no se rinden cuentas en la forma y plazos pactados, Banco Pastor no hace nada ni antes ni después de 28-2-2008 ni recaba información sobre la efectiva notificación de la cesión.
No se entiende cómo se puede exigir una diligencia a un determinado profesional cuando la propia entidad bancaria interesada no observa la diligencia debida que le es propia en todo este proceso.
El Juzgado insiste en que mientras que las notificaciones de las cesiones a favor de Barcklay's Bank y Bankpyme se efectuaron en uno o dos días, la notificación a Nergosa se produce dos meses y medio después y que, como aquellas entidades al final cobraron, también habría cobrado Banco Pastor si la notificación se hubiera dado con la misma premura.
No se comparte el argumento; la sentencia omite toda referencia a por qué se retrasó el notario; el demandado y los directivos de Aisa coinciden en que se notificó cuando así se lo hizo saber la entidad requirente mediante llamada telefónica; y no se hizo antes, pese a la literalidad de lo que establece la póliza, al saber que la verdadera garantía era la hipotecaria y que, a pesar de haber vencido el plazo de la cláusula 10ª , se seguía trabajando en la idea de lograr la efectividad de la garantía real exigida.
La sentencia responsabiliza de todo lo sucedido al fedatario público desconociendo que una mínima diligencia desplegada por la entidad financiera -antes o después de vencer el plazo de la cláusula 10ª - por sí o por la prestataria cedente, hubiera impedido sin duda alguna el total perjuicio que dice haber sufrido; y que se achaca sólo al retraso en la notificación por parte del Notario.
Notario que no intervino en la formalización del documento privado entre Aisa y Nergosa, que se limita a protocolizar, ni en la posterior escritura de carta de pago, cancelación hipotecaria y compraventa de fecha 14-3-2008.
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) Aplicación indebida del art. 1101 y ss. y doctrina jurisprudencial que lo aplica: ni se ha acreditado la omisión culposa que se atribuye al notario demandado ni existe relación o nexo causal entre aquella y el resultado dañoso cuya reparación se pretende; por cuanto el mismo queda desvirtuado por la omisión claramente culposa e imputable a la propia actora que se presenta como víctima; a la entidad financiera debe exigírsele diligencia propia de profesional, y nada hizo para constatar la notificación de la cesión en garantía en cuestión.
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) aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 394 LEC sobre costas: debió aplicarse el criterio del vencimiento atenuado al deber ponderarse la concurrencia de culpas.
Se opone al recurso la representación de la parte actora (f. 279 y ss.) por los siguientes motivos:
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) no se da el error de apreciación de la prueba que sostiene la parte apelante: ninguna negligencia cometió el banco; el Banco encomendó al notario que intervenía en el contrato que se ocupara de notificar la cesión operada al deudor.
Y eso es lo que el notario incumplió -o cumplió con manifiesto retraso- de forma totalmente negligente -dos meses y medio más tarde- cuando ya la venta se había escriturado y su precio se había satisfecho por el deudor cedido a Aisa, la parte vendedora (cedente de parte del crédito constituido por ese precio de venta).
Que no se haya traído a este pleito el documento privado de compra entre Aisa y Nergosa no significa que esta parte no hubiese conocido ese documento; de ese contrato se habla precisamente en el contrato de préstamo y se hace referencia a que fue protocolizado en su día por el mismo notario.
Si dicho notario consideraba que ese documento podía ser importante podía haberlo incorporado como prueba documental, pero lo que no cabe es presumir que esta parte ignorara su contenido o no tuviese una copia ni afirmar que se actuara negligentemente al no aportarlo al proceso; documento que por otra parte nada aportaría al proceso.
La alusión a un tiempo razonable al hablar de la época en que se esperaba se pudiera producir el pago fue tan sólo porque en el documento de compraventa inicial se contemplaban...
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