STS, 17 de Febrero de 2011

Por el letrado D. Juan Manuel Gómez Moreno, en nombre y representación de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC-CC.OO), mediante escrito de fecha 5 de febrero de 2010, presentó demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando que se declare nulo y sin efecto el art. 78 sobre "especialidad", El art. 81 sobre "Otras Ayudas", su inciso d). La Disposición Adicional Tercera sobre "Promoción del empleo indefinido en la ONCE". El apartado 10 del Anexo 8 su párrafo segundo. El punto final del terer párrafo del apartado 46 del Anexo 8 del XIV Convenio.

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 16 de marzo de 2010, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO: "Que en el proceso de impugnación del Convenio Colectivo XIV de la ONCE publicado en el BOE de 14-10-09 instado por FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CC.OO (FSC.CC.OO) contra ONCE, FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA-TURISMO Y JUEGO DE UGT, como suscriptores del mismo, y MINISTERIO FISCAL debemos desestimar y desestimamos la demanda, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en el escrito rector del procedimiento".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO: PRIMERO La ONCE y UGT ( que tiene implantación en ella ampliamente mayoritaria) han suscrito el XIV Convenio Colectivo de empresa publicado en el BOE del 14-10-09. SEGUNDO: El litigio afecta a los trabajadores de la ONCE (unos 25.500) que prestan sus servicios en todo el territorio nacional. TERCERO Dentro del Capítulo de " Acción Social" elartículo 81 referido a "otras ayudas" y en su párrafo d) el Convenio impugnado dice: "La ONCE asume el compromiso de contratar, en calidad de tomador, una póliza de seguro que cubra el riesgo por robo y expoliación que sufran los agentes vendedores del cupón, en calidad de asegurados, de los cupones o productos asignados, o del dinero obtenido por la venta. Las condiciones de cobertura, los límites y exclusiones se fijarán dentro de los términos que en la póliza de seguro se establezcan". CUARTO: La Disposición adicional Tercera del Convenio dice: "1. La situación de crisis económica que atraviesa la economía española, que está afectando de una forma muy importante a las empresas, hace precisa una reestructuración a fondo del modelo empresarial existente y, en particular, exige una especialización y cualificación profesional de los trabajadores que cada día resulta más imprescindible, por lo que se deben establecer nuevos e innovadores mecanismos que regulen, sin menoscabo de sus derechos, la incorporación de trabajadores al mercado laboral durante el plazo necesario para que adquieran la formación y los conocimientos precisos para el desempeño pleno de las diferentes tareas que deben desarrollar, de forma que se mejore la productividad lo necesario para asegurar el pervivencia de las empresas. Las partes firmantes del presente convenio no son ni pueden ser ajenas a la gravedad de este marco general en el que la ONCE desarrolla su actividad, al que se debe sumar un mercado de juego cada vez más saturado, todo lo que se ha traducido en un descenso de sus ventas y en la consiguiente disminución de sus ingresos. No obstante la situación descrita, la ONCE, como principal entidad empleadora de personas con discapacidad, tiene el firme compromiso de atender sus fines en este ámbito y de realizar sus mejores esfuerzos con el objetivo de mantener el nivel de empleo de la organización, haciendo especial hincapié en los trabajadores con discapacidad. No se debe olvidar, dentro de este contexto, que a las dificultades normales que encuentra cualquier persona que intenta incorporarse a un mundo laboral cada vez más exigente se debe añadir, en el caso de las personas con discapacidad, las que derivan de su propia situación, por lo que estas personas precisan de mayores apoyos y de una formación profesional más individualizada y constante en el tiempo para adquirir unas habilidades y conocimientos cada más vez especializados, principalmente por la introducción de las nuevas tecnologías. A tal efecto, existe plena coincidencia entre partes firmantes en la creación de nuevas categorías profesionales para aquellos trabajadores que se incorporen a la plantilla de la ONCE, con especial hincapié en las personas con discapacidad, durante un periodo transitorio que les permita adquirir las habilidades necesarias para el pleno y correcto desempeño de su trabajo y para su equiparación con los demás trabajadores de la organización. 2. En la ONCE existirán dos grados o tramos de desarrollo profesional: Grado inicial (junior), en el que se encuadran los trabajadores que se incorporen a la ONCE para iniciarse en las tareas propias de su actividad; se prolonga durante el tiempo necesario hasta que los trabajadores acrediten la capacitación, responsabilidad, y profesionalidad adecuadas y en ningún caso podrá exceder de tres años de prestación laboral efectiva. Grado de desarrollo (senior), en el que se encuadran los trabajadores que disponen de todos los recursos y conocimientos necesarios para el óptimo desempeño de su puesto; se alcanza normalmente desde el cuarto año de actividad. Para alcanzar el grado de desarrollo, los trabajadores clasificados en el tramo inicial o junior tienen derecho a acumular los periodos de servicios ya prestados a la ONCE, siempre que no se hayan producido intervalos de inactividad superiores a seis meses consecutivos, cualquiera que haya sido la causa de la misma. 3. La ONCE facilitará a los trabajadores clasificados en el tramo inicial o junior la formación adecuada para adquirir la totalidad de los recursos y conocimientos exigibles para el óptimo desempeño del grado de desarrollo (senior), correspondiendo a la dirección de la entidad establecer el procedimiento y los requisitos para la acreditación de que aquellos trabajadores han adquirido las habilidades necesarias para el adecuado desempeño de tales funciones. Este procedimiento garantizará, en todo, caso, la participación consultiva de los representantes de los trabajadores a través del comité intercentros. 4. Los trabajadores encuadrados en el tramo inicial o junior percibirán el salario base establecido en el anexo 4 de este convenio colectivo para su respectiva categoría profesional. Los trabajadores encuadrados en el grado de desarrollo (senior) percibirán el salario base establecido en el mismo anexo 4 para su respectiva categoría profesional. En ningún caso la retribución total percibida por un trabajador clasificado en el tramo inicial o junior podrá ser inferior al Salario Mínimo Interprofesional vigente en cada momento. 5. Estadisposición adicional entrará en vigor el día 1 de octubre de 2009 . Los trabajadores con contrato en vigor a fecha 30 de septiembre de 2009 quedarán automáticamente incorporados al grado de desarrollo durante la vigencia del contrato y con independencia de su modalidad. 6. Dentro de su política de fomento del empleo estable, la ONCE concertará al menos trescientos nuevos contratos indefinidos por cada año de vigencia del convenio colectivo, 2009, 2010, 2011, y 2012. Se dará la máxima prioridad a estos efectos a la contratación de personas con discapacidad, a fin de facilitar su incorporación al mercado laboral, en las condiciones legalmente establecidas en cada momento. En este sentido, al menos un noventa por ciento de los nuevos contratos indefinidos que se formalicen durante la vigencia del convenio lo serán con personas que tengan una discapacidad acreditada por la autoridad competente. Se informará por escrito al comité intercentros, con frecuencia trimestral, sobre la evolución de estas contrataciones, a efectos de que dicho órgano representativo de los trabajadores de la ONCE pueda informar, a su vez, acerca de los términos de cumplimiento del compromiso de fomento del empleo indefinido adquirido por la entidad". QUINTO: El apartado 10 del Anexo 8 del Convenio señala que: "La O.N.C.E. dotará al local del material y equipamiento necesarios, mobiliario de oficina, máquinas de escribir, adaptándose el material aportado a las necesidades de los ciegos. Se dotará al local de extensión telefónica, si hubiere centralita en el centro de trabajo, y, en su defecto, se facilitará el acceso a uno de los teléfonos existentes. En ningún caso estarán conectados los comités a la red corporativa interna, buzón de correo electrónico de la O. N.C.E., ni tendrán acceso a recursos informáticos análogos." SEXTO : La distinción entre vendedores "junior" y vendedores "senior" se prolonga durante el tiempo necesario para que los trabajadores que se incorporen a la ONCE adquieran la capacitación adecuada, en cuanto acreditan tal extremo acceden a "senior" y en todo caso el período de capacitación no pueda superar los tres años. La media para obtener la capacitación y el manejo de los "terminales de punto de venta" es normalmente de un año a año y medio, dada la complejidad de uso que se evidencia del manual unido al ramo de prueba de la ONCE. SÉPTIMO: El sistema de dispositivos informáticos de la ONCE habilita el denominado Portalonce con enlaces para todos los trabajadores, para los Comités de Empresa y para las Secciones Sindicales. OCTAVO: La póliza del seguro de robo y expoliación es abonada íntegramente por la ONCE. Se han cumplido las previsiones legales.

Por la parte recurrente, se interpuso recurso de Casación, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, amparado en lo dispuesto en el artículo 205 D), de la Ley de Procedimiento Laboral , siendo su objetivo denunciar la infracción "por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

Evacuado el traslado de impugnación a las partes recurridas personadas y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de estimar la improcedencia del recurso, se declararon conclusos los autos y se señaló día para votación y fallo el día 16 de febrero de 2011, quedando la Sala formada por cinco Magistrados.

El presente conflicto colectivo afecta a todos los trabajadores de la ONCE, y se refiere a la impugnación de algunas normas del Convenio Colectivo de empresa -el XIV- publicado en el BOE de 14 de octubre de 2009, suscrito entre la ONCE y el Sindicato UGT, que tiene implantación ampliamente mayoritaria en la empresa. Dicha impugnación de convenio -la parte demandante la denomina conflicto colectivo- se presenta por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC-CCO) contra la referida ONCE, la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería-Turismo y Juego de UGT, siendo citado también el Ministerio Fiscal.

De las cinco impugnaciones que en principio se solicitaban en la demanda, la primera y la última fueron objeto de conciliación judicial y las tres restantes que fueron objeto de enjuiciamiento ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional se refieren a la declaración de ilegalidad del párrafo d) del art. 81 , referido a "Otras ayudas", dentro del Capítulo de "Acción Social"; a la Disposición Adicional Tercera del Convenio y al apartado 10 del Anexo 8 del Convenio, cuyos textos, a los que luego se aludirá, figuran en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 16 de marzo de 2010 , que ahora se recurre, desestimó la demanda y el presente recurso de casación planteado por el sindicato demandante se circunscribe únicamente a dos de las tres peticiones que fueron desestimadas por la sentencia, solicitando ahora solamente que se declare nula y sin efecto la Disposición Adicional Tercera sobre "Promoción del Empleo Indefinido en la ONCE " y que se declare nulo y sin efecto el apartado 10 del Anexo 8 respecto al contenido de su párrafo segundo que dice: "en ningún caso estarán conectados los Comités a la red corporativa interna, buzón de correo electrónico de la O.N.C.E., ni tendrán acceso a recursos informáticos análogos" .

El recurso de casación se articula en cuatro motivos, denunciando en tres de ellos -el primero, el segundo y el cuarto- haber incurrido en error en la apreciación de la prueba, dedicando el motivo tercero a la censura jurídica.

En el primer motivo sobre error en la apreciación de la prueba se pretende la adición de un nuevo hecho probado -el sexto bis-, con el siguiente tenor literal: "Todo el personal vendedor, independientemente de que su categoría sea "junior" o "senior" tiene la obligación contractual de realizar una venta mensual, denominada "Mínimo Mensual de Venta", conforme el Artículo 48 del XIV Convenio Colectivo, en relación con el Artículo 47.3 , so pena de ser objeto de sanción disciplinaria por falta MUY GRAVE, según el artículo 66.c.8 del Convenio o poder ver rescindido su contrato en un período de prueba que puede alcanzar los 12 meses, según el Artículo 14.2 del Convenio. Igualmente, la definición del puesto de trabajo agente vendedor, del Grupo 4 Red de Ventas, del Anexo 3 del Convenio no establece diferencia alguna del desempeño entre el personal vendedor de Grado Inicial (junior) y Grado de Desarrollo (senior)". El motivo no puede ser acogido porque lo que se propone no es la consignación expresa de unos hechos y ni siquiera se trata de la transcripción de acuerdos contenidos en el convenio -que por otra parte no seria necesario expresar como hechos probados, dada su carácter de normas jurídicas convencionales-, sino que se trata de conclusiones jurídicas que la parte recurrente extrae de los artículos del convenio que menciona, por lo que, como señala el Ministerio Fiscal, no cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia a tal efecto -documento hábil que ponga de manifiesto el palmario error en la apreciación llevada a cabo por el órgano judicial de instancia-, proponiendo, insistimos, no una modificación en la relación de probanza, sino una distinta valoración de los preceptos convencionales analizados, sin explicar tampoco la transcendencia de la revisión para el signo del fallo.

Tampoco cumple los indicados requisitos el segundo motivo y por ello debe ser desestimado, pues no propone, como viene exigido, ninguna supresión, adición o modificación, ni ofrece redacción alternativa, limitándose a realizar otra valoración de la prueba, distinta a la que se lleva a cabo en la sentencia recurrida, limitándose a decir que "de la abundantísima prueba que obra en el expediente judicial se pueden extraer unas conclusiones contrarias a lo establecido en la sentencia de instancia". Se trata, pues, no de incidir sobre los hechos declarados probados, sino de realizar otras consideraciones jurídicas sobre ellos.

La misma suerte adversa merece el cuarto motivo, también sobre error en la apreciación de la prueba, pues nuevamente se refiere a una valoración jurídica distinta de la que, a su juicio, se plasma en el fundamento de derecho número cinco de la recurrida, sin señalar supresión, adición o modificación alguna, cosa por otra parte improcedente, en cuanto el texto sobre el que propone otra interpretación es el que literalmente se contiene en el apartado 10 del Anexo 8 del Convenio Colectivo, que tiene carácter de norma jurídica convencional. Tampoco razona vulneración legal alguna que ampare la nulidad de este apartado.

En el motivo tercero se denuncia la infracción de normas jurídicas que concreta en la Disposición Adicional tercera del XIV Convenio Colectivo de la ONCE. Sostiene que el apartado dos de dicha Disposición, que dice: "Para alcanzar el grado de desarrollo de los trabajadores clasificados en el tramo inicial o Junior tienen derecho a acumular los períodos de servicios ya prestados a la ONCE, siempre que no se hayan producido intervalos de inactividad superiores a seis meses consecutivos, cualquiera que haya sido la causa de la misma", adolece de la justificación exigible para no ser discriminatoria en la medida que la decisión empresarial de interrumpir una sucesión de contratos durante mas de seis meses rompe la acumulación de contratos en la categoría "Junior" para acceder a la categoría "Senior" poniendo a "0" el contador de permanencia máxima de la categoría "Junior", no siendo por tanto una previsión razonable para adquirir la formación y capacitación profesional en la que se pretende sustentar la discriminación retributiva, e invoca al efecto nuestra sentencia de 30 de junio de 2009 rec. 3066/06 .

La censura tiene que ser rechazada. Al margen de que, como señala el Ministerio Fiscal, en momento alguno se discutió la posible ilegalidad del párrafo que ahora se plantea en el recurso como objeto de la declaración de nulidad, relativo a la acumulación de periodos de servicios ya prestados a la ONCE siempre que no se hubiesen producido intervalos de inactividad superiores a seis meses consecutivos, lo cierto es que tal petición de nulidad no tiene una apoyatura jurídica adecuada porque, como señaló esta Sala en sus sentencias de 13-10-04 rec. 132/03 y de 30-4-02 , citadas en la sentencia recurrida, se admiten como lícitas las diferencias salariales basadas en la promoción profesional del trabajador en razón a la permanencia en el puesto de trabajo, así como las que se compensan con beneficios para el empleo. La sentencia recurrida entendió por tanto que en este supuesto no se daba indicio alguno de discriminación basada en una hipotética desigualdad por alguna de las razones que figuran en la Constitución Española y entiende que en este caso "queda acreditada una justificación objetiva y razonable fundada en el fortalecimiento de la formación que sea progresivamente mejor y más competitiva con los productos de juego comercializados por el Estado y la diferenciación de "junior" (o en fase de aprendizaje) con el "senior" (trabajador experto) se liga no a un tiempo fijo sino al momento en el que, sin superar el tope máximo de tres años, el trabajador acredita el conocimiento necesario para un desarrollo idóneo de su trabajo, o lo que es lo mismo el tiempo no es la condición sino que lo es el alcanzar la formación requerida y exigible para el desempeño de su función. La contraprestación negociada otorgada por la ONCE y obtenida por el Sindicato es nada menos que la creación de 1.200 contratos indefinidos a razón de trescientos por cada año de vigencia del Convenio, en un momento en que la coyuntura económica no es favorable a ello y dando empleo masivo a trabajadores discapacitados y que, por ello, tienen mayores dificultades de colocación".

En definitiva, como estableció nuestra sentencia de 20-2-07 (rec. 182/05 ), no es irrazonable la existencia de un trato retributivo diferenciado, dentro de la misma clasificación profesional, entre quienes han alcanzado una determinada experiencia práctica y los que todavía están en fase de adquirirla, sin que quepa traer a colación por la recurrente la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2009 (rec. 3066/06 ), pues se refiere a algo completamente distinto: el cómputo -a efectos de la retribución por antigüedad- de servicios prestados al amparo de contratos temporales, aunque entre ellos exista solución de continuidad superior a veinte días, siempre que exista unidad sustancial en el vínculo.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.