STS, 7 de Febrero de 2011

PRIMERO .- Se impugna, mediante este recurso de casación en unificación de doctrina, la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sección Primera), en el recurso contencioso administrativo 444/2005 , sobre liquidación tributaria en concepto del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2001, interpuesto contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Canarias de 30 de junio de 2005, desestimatoria de las reclamaciones nº 35/2203/04 y 1071/05 deducidas contra el Acuerdo liquidatorio del Inspector jefe de 6 de octubre de 2004 por el concepto del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2001; y del acuerdo sancionador derivado de aquella.

SEGUNDO .- El recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV (arts. 96 a 99 ) de la Ley procesal de esta Jurisdicción, se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. "Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas... No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir" (S.15-7-2003).

Esa configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia (art. 97 ).

Por ello, como señala la sentencia de 20 de abril de 2004 , "la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. No cabe, en consecuencia, apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico.

Si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo. No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta."

Sobre el alcance de la exigencia o carga procesal impuesta al recurrente de reflejar en el escrito de interposición la relación precisa y circunstanciada de las referidas identidades, se pronuncia la sentencia de 3 de marzo de 2005 , señalando que "Como decían muy expresivamente las sentencias de 29 de septiembre de 2003 (recurso núm. 312/2002 ) y 10 de febrero de 2004 (recurso núm. 25/2003 ), no es la primera vez que nuestra Sala ha tenido ocasión de comprobar que quienes hacen uso de este recurso de casación excepcional centran su discurso casi exclusivamente en la demostración de que la doctrina de la sentencia impugnada está en contradicción con las sentencias de contraste y prestan, en cambio, muy escasa e incluso ninguna atención a los requisitos de identidad sustancial entre hechos, fundamentos y pretensiones de una y otra sentencia (art. 96.1 de la L.J.C.A .).

Y el art. 97.1 dispone imperativamente que el recurso de casación para la unificación de doctrina se interpondrá mediante escrito razonado que deberá contener relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida. Y es que, precisamente porque ésta modalidad de recurso de casación es un recurso contra sentencias no susceptibles de recurso de casación ordinario y cuya cuantía sea superior a tres millones de pesetas (art. 96.3), ha de ponerse particular cuidado en razonar que esos presupuestos efectivamente se dan en el caso que se somete al Tribunal de casación.

Queremos decir con esto que, al conocer de este tipo de recursos, nuestra Sala tiene que empezar por determinar si existe igualdad sustancial entre los hechos, fundamentos y pretensiones (art. 96.1 ), para lo cual el Letrado de la parte recurrente ha de poner un exquisito cuidado en razonar, de forma "precisa y circunstanciada", que se dan las tres clases de identidades sustanciales que exige ese precepto: en los hechos, en los fundamentos y en las pretensiones. Y esa argumentación demostrativa ha de someterla el Letrado a la Sala en su escrito de interposición del recurso (art. 97.1 ), sin que basten meras afirmaciones genéricas de que esos presupuestos concurren en el caso. Y es éste Tribunal el que luego, y a la vista de esos razonamientos y de las sentencias de contraste que, testimoniadas con expresión de su firmeza, se acompañen, decidirá si, tal como dice la parte recurrente, se dan esas identidades en cuyo caso pasará a analizar si hay o no contradicción en la doctrina.

En resumen, en el recurso de casación para la unificación de doctrina es tan importante razonar con precisión las identidades cuya concurrencia exigen los arts. 96.1 y 97.1 (presupuestos de admisión) como la identidad de doctrina (cuestión de fondo). Sin la concurrencia de esas identidades sustanciales en los hechos, en los fundamentos y en las pretensiones no hay lugar a entrar a analizar el problema de fondo, o sea, la contradicción de doctrina. Y ésta doble exigencia vincula en primer lugar al Letrado de la parte recurrente, sin que éste Tribunal pueda suplir lo no hecho por aquél, y ello porque el principio de la tutela judicial efectiva protege tanto a la parte que recurre como a la que se opone".

En el mismo sentido las sentencias de 21 y 28 de febrero y 23 de mayo de 2005 .

En cualquier caso, aun cuando se estimara que concurren las identidades requeridas, el recurso tampoco podría acogerse cuando la doctrina correcta fuese, precisamente, la que se contiene en la sentencia combatida.

TERCERO .- El análisis de la Sentencia de 1 de septiembre de 2006 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sección Primera ), objeto de recurso, y de las sentencias de 21 de diciembre de 2004 y 24 de mayo de 2005 dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , así como la de 11 de noviembre de 2005, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que se citan como contraste, pone de manifiesto que tanto los hechos como los razonamientos jurídicos que fundamentan el fallo en las citadas Sentencias son análogos y, por tanto, es posible apreciar la contradicción de doctrinas denunciada, aunque para estimar el recurso es necesario que la doctrina de la sentencia impugnada no sea la correcta.

La Sentencia recurrida de 1 de septiembre de 2006 , asumiendo la tesis mantenida por la entidad recurrente considera que debe estimarse la pretensión de la actora, pues la Administración incumplió el plazo de seis meses establecido por el artículo 23 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, como límite máximo de duración del procedimiento de gestión tributaria, y considera que la consecuencia de tal incumplimiento es la caducidad de dicho procedimiento.

Por el contrario, las sentencias presentadas como contradictorias por el Abogado del Estado, difieren radicalmente de esta tesis interpretativa como puede apreciarse de la literalidad de los razonamientos jurídicos de la dictada en 11 de noviembre de 2005, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias :

"SEGUNDO.- Entiende la recurrente en relación a la caducidad del expediente de gestión por estar paralizado y exceder del plazo máximo de resolución fijado en seis meses, del 17 de junio de 1978, fecha en que se suscribió la primera diligencia, y el 7 de abril de 1999 en que se puso de manifiesto el expediente administrativo para formular alegaciones, según aduce en la demanda y que se trata de actuaciones que se entendieron con su marido, expediente del recurso 444/2002, en tanto que el expediente que examinamos en el presente habría que reconducirlas a los días 11 de mayo de 1999 y 8 de mayo de 1998, sin ninguna trascendencia a los efectos de la supuesta caducidad, que es de aplicación al art. 43.3 de la Ley 30/1992 que regula la caducidad, por así establecerlo la Disposición Adicional Quinta y ahora el artículo 23 de la Ley 1/1998 de 26 de febrero de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, aplicable al presente caso y que en relación con este punto el Tribunal Supremo ya ha declarado que la interrupción injustificada de las actuaciones inspectoras, por periodo superior a seis meses, no interrumpen la prescripción, y algunos Tribunales de Justicia no se limitan a declarar la prescripción, sino que también declaran la caducidad. Sobre esta alegación tenemos que decir que iniciada la actividad en mayo de 1998, una vez en vigor la referida Ley 1/1998 , debe de estarse a lo dispuesto en la misma. En cuanto a la aplicación del artículo 43.3 de la Ley 30/1992 , debe de entenderse art. 44.2 de la Ley 4/1999 que modificó la anterior, hay que decir que la Disposición Adicional Quinta excluye de su aplicación los procedimientos tributarios que se regirán por la Ley Tributaria , por la normativa sobre derechos y garantías de los contribuyentes, por las leyes propias de los tributos y demás normas dictadas en su desarrollo y aplicación, y solo en defecto de norma tributaria aplicable, regirán supletoriamente las disposiciones de la presente Ley, siguiendo diciendo su segundo párrafo que "en todo caso, en los procedimientos tributarios, los plazos máximos para dictar resoluciones, los efectos de su incumplimiento, así como, en su caso, los efectos de la falta de resolución serán los previstos en la normativa tributaria", disposición que desarrolla la declaración genérica de subsidiaridad que hacía la Ley 30/1992 sólo en defecto de normativa tributaria específica.

De igual forma tenemos que afirmar que en el presente caso resulta irrelevante la cita de la sentencias del Tribunal Supremo y de otros Tribunales, referidas a que la interrupción de la actividad inspectora por plazo superior a seis meses, no interrumpe la prescripción, puesto en ningún caso procede entenderse transcurrido el periodo de cuatro años fijado por el artículo 24 de la Ley 1/1998 , modificando el articuló 64 de la Ley General Tributaria .

Entrando en el análisis de la supuesta caducidad por el retraso en resolver desde el prisma de la legislación aplicable, tenemos que decir que el artículo 23 de la Ley 1/1998 de Derechos y Garantías del Contribuyente, dispone que el plazo máximo para la resolución de los procedimientos de gestión tributaria, será de seis meses, salvo que la normativa aplicable fije un plazo distinto.

En la legislación tributaria el artículo 105 de la Ley General Tributaria , no derogada en este punto por la Ley 1/1998, en su apartado 1 , se dispone que en la reglamentación de la gestión tributaria se señalaran los plazos a los que debería ajustarse la realización de los respectivos tramites, actividad que no tenía fijado un plazo para su conclusión siendo el R.D. 803/1993 de 28 de mayo , de modificación de determinados procedimientos tributarios, dictado para recoger las particulares tributarios establecidos por la Ley 30/1992, en el que se fijan los plazos máximos de resolución, disponiendo en su artículo 1 c), en relación con su Anexo III, relativo a los procedimientos de comprobación e investigación que dichos procedimientos continuaran hasta su finalización de acuerdo con su naturaleza y características propias, sin perjuicio, en su caso, de la prescripción de la acción, de la imposibilidad material de continuarlos por causas sobrevenidas, del desistimiento, la renuncia o la caducidad de la instancia, en consecuencia entendemos que no es aplicable el referido plazo de seis meses y que el mismo no es una plazo de caducidad.

A la anterior conclusión llega también la sentencia del T.S. de 30 de junio de 2004 que en su Fundamento de Derecho Sexto argumenta como cuarta razón para denegar la caducidad, que la Ley 1/1998 de 28 de febrero de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, no aplicable al caso por razones temporales, no estableció la caducidad de los procedimientos tributarios por paralización e incumplimiento del plazo establecido para su resolución, así, el artículo 23 que examinamos solo dispone que se producirán los efectos que establezca su normativa específica, la tributaria; el artículo 29 referido al procedimiento de investigación determina como efectos que no se entenderá interrumpido el plazo de prescripción en el procedimiento sancionador, y en concreto en el artículo 36 del R.D. 1930/1998 que desarrolla el Régimen Sancionador Tributario, que de acuerdo con el art. 34.3 de la citada Ley 1/1998 , establece la caducidad como efecto del transcurso del plazo sin resolver.

En consecuencia tenemos que concluir que la normativa tributaria cuando quiere que el retraso de resolver produzca los efectos propios de la caducidad así lo dispone expresamente, sin que sea lícito extender dichos efectos en aplicación de una normativa de carácter subsidiario y aplicable en aquello no regulado por la normativa tributaria, supuesto que como venimos razonando no alcanza al incumplimiento del plazo para resolver por causa imputable a la propia Administración Tributaria."

En cualquier caso, no debe en modo alguno obviarse que tanto para el supuesto del presente recurso, el argüido incumplimiento del plazo de seis meses establecido por el artículo 23 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, como límite máximo de duración del procedimiento de gestión tributaria, como el del plazo contemplado por el artículo 29 del mismo texto legal para llevar a cabo las actuaciones de comprobación e investigación, como, finalmente, el del previsto en el artículo 60.4 RGIT , las consecuencias derivadas de dichos incumplimientos son análogos, descartándose en todos ellos el efecto de la caducidad.

A este respecto, esta Sala, en Sentencia de 10 de diciembre de 2009, resolviendo un recurso de casación para la unificación de doctrina (rec. 236/2008 ) análogo al que ahora nos ocupa, señalaba lo siguiente:

"(...)Ahora bien, la Ley 1/1998, de 26 de febrero tampoco estableció la sanción de caducidad al transcurso de los plazos de actuación de la Inspección, pues tal como ha sido recordado por diversas Sentencias de esta Sala y Sección, que el artículo 29.3 se limitó a señalar que " la interrupción injustificada durante seis meses de las actuaciones inspectoras, producida por causas no imputables al obligado tributario, o el incumplimiento del plazo a que se refiere el apartado 1 (plazo de conclusión de actuaciones fijado en doce meses) , determinará que no se considere interrumpida la prescripción como consecuencia de tales actuaciones". Así, en cuatro Sentencias de fecha 11 de julio de 2008, correspondientes a los recursos de casación para la unificación de doctrina 329/2004 , 337/2004 , 357/2004 y 419/2004 , en los que se aportaban como sentencias de contraste las dictadas por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fechas 2 y 20 de enero , 17 de marzo y 22 de abril de 2003 , que ante el incumplimiento del plazo previsto en el artículo 60.4 del Reglamento de Inspección , declararon la caducidad de las actuaciones, hemos afirmado:

" En todo caso, la tesis que se propugna no coincide con la doctrina de la Sala, que señala, en relación a los expedientes instruidos conforme a la normativa anterior a la Ley 1/1998, que la consecuencia del incumplimiento del plazo establecido en el art. 60.4 del Reglamento General de Inspección no es la de caducidad ni la nulidad o ineficacia del acto administrativo del Inspector Jefe que sea extemporáneo ( sentencias de 4 de febrero y 4 de marzo de 2003 , 3 de junio de 2004 y 25 de enero de 2005 , porque en materia de comprobación e investigación tributaria la Ley no fijaba un plazo de duración de dichas actuaciones, como se deducía de la Ley General Tributaria de 1963 y del Anexo 3 del Real Decreto 803/1993 , que fue validado por sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 1998 , existiendo una disposición específica (art. 105.2 de la Ley ) que prohibía el efecto de la caducidad con motivo del incumplimiento de los plazos.

Por otra parte, aunque la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, modificó la situación, estableciendo en el art. 29 que el plazo máximo para llevar a cabo las actuaciones de comprobación e investigación y liquidación llevadas a cabo por la Inspección de los Tributos era de doce meses a contar desde la fecha de notificación al contribuyente del inicio de las actuaciones, con posibilidad de prolongación por otros doce meses cuando se traten de actuaciones de especial relevancia, o cuando se descubrieran nuevas actividades profesionales o empresariales del investigado, no pretendió establecer un plazo de caducidad, al prever como único efecto del incumplimiento los plazos, tanto del de seis meses de interrupción injustificado como del de duración de las actuaciones,"que no se considere interrumpida la prescripción como consecuencia de tales actuaciones", (apart. 3 del art. 29 de Inspección), ordenando el art. 31 quater del Reglamento de Inspección , (modificado por el Real Decreto de 4 de febrero de 2000 ) en esta situación la continuación de las actuaciones hasta su terminación, lo que se reitera en el actual apartado 2 art. 150 de la Nueva Ley General Tributaria , al contemplar únicamente también la eficacia interruptiva de la prescripción en estos casos, señalando ahora la Ley de forma expresa que el incumplimiento de plazos en el procedimiento inspector no produce la caducidad del mismo, que debe continuar hasta su terminación, con lo que se introduce una excepción a la regla general de caducidad de los procedimientos tributarios contenida en el art. 104 de la Ley , y a la especial del procedimiento sancionador."

Finalmente, y sin perjuicio de considerar estimable la pretensión casacional del Abogado del Estado, debe no obstante rechazarse su solicitud de que por parte de esta Sala se establezca doctrina legal sobre esta cuestión, toda vez que, como bien conoce el Abogado del Estado, no es la modalidad casacional de la unificación de doctrina el cauce adecuado para tal pretensión, que se radica en los artículos 100 y siguientes de la Ley Jurisdiccional .

QUINTO. - La estimación del recurso supone la necesidad de casar la sentencia, tras lo cual, y por exigencia del artículo 95.2.d) de la Ley de esta Jurisdicción, procede resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, suscitado en relación con la liquidación provisional girada con motivo de la aplicación de la deducción prevista en el artículo 36 ter de la Ley 43/1995 .

El demandante en la instancia agrupa sus alegaciones distinguiendo los aspectos formales y los aspectos sustantivos que fundamentan su pretensión de que se dejara "sin efecto la liquidación y acto administrativo impugnado".

En el primer apartado incluye la superación del plazo máximo de resolución para los procedimientos de gestión tributaria y la incompetencia de los órganos de gestión tributaria para dictar liquidaciones que modifiquen la cuota del impuesto devengado.

En el segundo apartado se considera que el tipo de gravamen aplicable, debe ser el 37%, por conjunción de los artículos 36 ter de la Ley 43/1995 y el artículo 94 de la Ley 20/1991, de 20 de junio .

SEXTO .- Sobre las consecuencias de la superación del plazo máximo del procedimiento de gestión establecido en el artículo 23 de la Ley 1/1998, de Derechos y Garantías del Contribuyente nos hemos pronunciado al estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado. Y, conforme hemos razonado, debe rechazarse el criterio del demandante ya que dicha superación, en aplicación de la referida Ley, no suponía la pretendida caducidad del procedimiento.

La incompetencia de la "Dependencia de Gestión" la fundamenta la demandante en que no puede, utilizando "la técnica de las paralelas" alterar o modificar el resultado contable, "y con ello los parámetros que se utilizan para el cálculo de la Reserva para Inversiones en Canarias, alterando el porcentaje que representa el RIC sobre el resultado contable y el beneficio distribuido".

Criterio que tampoco puede ser acogido ya que aunque conceptualmente la comprobación, en el procedimiento de gestión, se dirige a contrastar lo declarado y en la actuación inspectora se investigue lo no declarado, ambas actividades aparecían atribuidas a la función de Inspección, estableciendo el artículo 109 de la Ley General Tributaria de 1963 que "la comprobación podrá alcanzar a todos los actos, elementos y valoraciones consignados en las declaraciones tributarias", pudiendo comprender, incluso, la determinación de las bases imponibles.

En efecto, dicha Ley dedicaba a los procedimientos de aplicación tributaria el Título III bajo la rúbrica de ""gestión tributaria" ; función que comprendía dos actividades fundamentales: la de liquidación y la recaudación. La primera tenía por objeto la determinación de la deuda tributaria y la segunda se dirigía a la materialización de aquella mediante la exigencia del pago, incluso en vía coactiva o de apremio, como manifestación del privilegio de ejecución por la Administración de los propios actos (ejecutoriedad de los actos administrativos). Y la inspección tributaria era también, en cierta medida, una actuación integrable en la gestión tributaria, en cuanto actividad auxiliar encaminada, sobre todo, a la investigación de los hechos imponibles y demás circunstancias relevantes para la aplicación de los tributos.

Ahora bien, la evolución y los cambios de la organización de la Administración tributaria supusieron el que la gestión tributaria se reservase a las actuaciones ordinarias propias de la aplicación de los tributos y, fundamentalmente, a las tareas de recepción y tratamiento de declaraciones y autoliquidaciones.

En esta evolución deben tenerse en cuenta los siguientes criterios convergentes.

En primer lugar, la atribución a la Inspección de competencias liquidadoras, proceso que se consuma en 1985, con la reforma de la LGT/1963. La Inspección de los tributos tiene competencia para liquidar las deudas tributarias descubiertas a través de su actuación.

En segundo término, la necesidad de tratamiento en masa de autoliquidaciones determina el que se atribuyan actuaciones de comprobación a órganos que reciben dichas autoliquidaciones. Proceso que se inicia en el ámbito de los Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas y sobre el Valor Añadido y que se consolida con la reforma de 1995.

Así, existen supuestos en que actuaciones de gestión incluyen o pueden incluir comprobaciones y liquidaciones, y actuaciones de comprobación y liquidación atribuidas a la inspección de los tributos.

En todo caso, junto a la actividad de comprobación en sentido estricto, desarrollada a través de medios inquisitivos o de averiguación de datos externos, existía otro tipo de comprobación que tiene por objeto el examen de cada autoliquidación, dando lugar, en su caso, a las llamadas "liquidaciones paralelas" o, con mayor precisión, a las que la nueva regulación, establecida en la LGT/1963 por la mencionada reforma de 1995, denomina "liquidaciones provisionales".

Esta actividad comprobadora la efectuaba la Administración de tributos al examinar las autoliquidaciones practicadas por los sujetos pasivos y, aunque no podía utilizar otros datos distintos de los suministrados, se extendía a todos los elementos cuantificadores del ingreso, incluidas las pertinentes calificaciones jurídicas. Y estaba precisamente atribuida a los órganos de gestión.

Pues bien, en el presente caso, estamos ante la impugnación originaria de una liquidación provisional que se ceñía exclusivamente a la declaración que la Administración entiende incorrecta sobre la deducción del artículo 36. ter de la Ley 43/1995, al aplicar un porcentaje distinto al 17 por ciento. Dicho en otros términos, la liquidación se limita a corregir datos que proporciona la misma declaración sin actuación adicional que pueda considerarse fuera de la competencia de los órganos de gestión tributaria. Es decir, "[...] de la documentación obrante en el expediente, y partiendo exclusivamente de los datos declarados, de los justificantes de los mismos aportados y de las informaciones existentes en las bases de datos de la Agencia Tributaria" se procedió a la verificación de la declaración y se detectó, a juicio del órgano gestor, que no se había declarado correctamente la deducción del artículo 36 ter de la Ley 43/1995 .

SÉPTIMO .- El "aspecto sustantivo" debatido en la instancia se limita a la determinación del porcentaje aplicable a la deducción regulada en el artículo 36 ter de la Ley 43/1995 , que, según la Administración, era del 17%, mientras que, según la recurrente, era del 37% por la "conjunción de dos preceptos legales, en primer lugar, el [reiterado] artículo 36 ter de la Ley 43/1995 [...] y en segundo lugar, artículo 94 de la Ley 20/1991, de 20 de junio ".

Para resolver esta cuestión debe ponderarse el marco legislativo invocado por la recurrente. Así, el artículo 94 de la Ley 20/1991, de 7 de junio, de Modificación de los Aspectos Fiscales del Régimen Económico Fiscal de Canarias , establecía que " Las Sociedades y demás Entidades jurídicas sujetas al Impuesto sobre Sociedades, con domicilio fiscal en Canarias, podrán acogerse a partir del primer ejercicio económico cerrado con posterioridad a 31 de diciembre de 1991, y en relación con las inversiones realizadas y que permanezcan en el Archipiélago, al régimen de deducción previsto en el art. 26 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre , de acuerdo con las siguientes peculiaridades:

1. Los tipos aplicables sobre las inversiones realizadas serán superiores en un 80 por 100 a los del régimen general, con un diferencial mínimo de 20 puntos porcentuales.(...)"

Por otra parte, la disposición transitoria cuarta de la Ley 19/1994, de 6 de junio, de Modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, venía a señalar que " En el supuesto de supresión del régimen general de deducción por inversiones reglado por la Ley 61/1978 , su aplicación futura en las islas Canarias, mientras no se establezca un sistema sustitutorio equivalente, continuará realizándose conforme a la normativa vigente en el momento de la supresión ."

Para terminar, la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , a cuyo régimen se remiten los preceptos referidos, fue derogada por la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , contemplando la nueva Ley del Impuesto, en el capítulo IV del Título VI , una serie de " Deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades " que reemplazaron a las deducciones por inversiones contenidas en el artículo 26 de la norma derogada, si bien no de manera semejante, pues en ella no se recoge la deducción más aplicada de dicho precepto, a saber, la derivada de la adquisición de activos fijos nuevos, que tan solo se conserva de forma temporal, para los períodos impositivos iniciados durante 1996, mediante lo dispuesto en la disposición adicional duodécima del citado cuerpo legal.

Pues bien, los porcentajes de deducción incrementados, contemplados en el artículo 94 de la Ley 20/1991 , se aplicarán sobre el nuevo sistema de deducciones allí donde éste es equivalente al del artículo 26 de la Ley 61/1978 , mientras que donde no se produzca esta identificación se continuará aplicando el régimen vigente en el momento de la supresión de la Ley 61/1978, de conformidad con lo indicado por la disposición transitoria cuarta de la Ley 19/1994 ya citada. De esta manera, los porcentajes incrementados, y las demás especialidades del artículo 94 de la Ley 20/1991 , continuarán aplicándose en Canarias sobre la deducción por adquisición de activos fijos nuevos, pese a no figurar ésta entre las recogidas en el capítulo IV del Título VI de la Ley 43/1995 .

Consecuentemente, a la deducción introducida en el capítulo IV del Título VI de la Ley 43/1995 por el artículo 36 ter incorporado por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, no le son de aplicación los porcentajes incrementados vigentes en Canarias, toda vez que la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios regulada en el tantas veces citado artículo 36 ter, pese a su radicación sistemática en el capítulo IV del Título VI , no se corresponde con las deducciones reflejadas en el artículo 26 de la Ley 61/1978 , siendo el artículo 36 ter el depositario de la exención por reinversión regulada en el apartado 8 del artículo 15 de aquella norma y del también derogado método de diferimiento por reinversión del artículo 21 de la Ley vigente, al que sustituye como fórmula para la determinación de la tributación de las rentas obtenidas en la transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado cuando sea objeto de reinversión el importe obtenido por la citada transmisión.

Por todo ello, dado que la deducción contemplada en el artículo 36 ter no forma parte del régimen general de deducciones por inversiones de la Ley 61/1978 , no procede aplicar sobre ella los porcentajes de deducción incrementados establecidos en el artículo 94 de la Ley 20/1991 .

Sobre la articulación de los referidos preceptos a la hora de calcular el tipo deducible, la Dirección General de Tributos evacuó consulta no vinculante nº 1032-02, de fecha 5 de julio de 2002, en este mismo sentido.

Finalmente, y a mayor abundamiento, esta tesis se confirma de las propias manifestaciones del demandante, a que se refiere el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, en las que, en atención al requerimiento efectuado por la Administración, viene a asumir la imposibilidad de la deducción pretendida.

SEPTIMO. - Procede, por tanto, la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, sin hacer imposición de costas ni en casación, ni en la instancia. Y, por el contrario, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo, en su dia interpuesto.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

1. ) Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina formulado por la Administración General del Estado.

2. ) Que debemos anular y anulamos la sentencia impugnada de 1 de septiembre de 2006 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias .

3. ) Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 444/2005 deducido por la entidad ALEMAN ALVAREZ, S.L., confirmando consecuentemente la Resolución del TEAR de Canarias de 30 de junio de 2005 y el acto administrativo de liquidación de la que trae causa, dictado por el Inspector jefe de la AEAT en Las Palmas de Gran Canaria en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2001.

4. ) No hacemos imposición de las costas causadas ni en casación ni en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Fernandez Montalvo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.