STS, 25 de Noviembre de 2010

El Procurador Don JOSE ANTONIO BENEIT MARTINEZ, en representación de Doña Clara , formaliza su recurso de casación por escrito de entrada en este Tribunal, en fecha 16 de julio de 2007, en el que tras alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, terminaba suplicando: "se case y anule la sentencia recurrida, resolviendo de conformidad a la súplica de la demanda rectora del presente proceso, declare la nulidad de los párrafos segundo y tercero del artículo 64 del "Acuerdo para el personal del Servicio Riojano de Salud", suscrito en Logroño el 27 de julio de 2006 por el Consejero de Salud como representante del Gobierno de La Rioja y las Centrales Sindicales CEMSATSE, CCOO, CSI-CSIF, UGT y STAR (BOR nº 105, de 10 de agosto de 2006), por ser contrarios al Ordenamiento Jurídico, declarando igualmente el derecho de la recurrente a ser incluida en el ámbito subjetivo de aplicación del sistema de carrera profesional establecido en el Servicio Riojano de Salud y que actualmente se halla desarrollado en el meritado Acuerdo, con todas las consecuencias profesionales y económicas establecidas en su articulado".

Por el Procurador DON JORGE DELEITO GARCÍA, en representación del SERVICIO RIOJANO DE SALUD, formaliza su oposición al presente recurso de casación, y tras alegar cuantos motivos tuvo por conveniente terminó solicitando no se diera lugar al mismo.

Se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2010 en que han tenido lugar, habiéndose observado en la tramitación de este recurso los requisitos legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

El objeto del recurso contencioso-administrativo, en el que recae la sentencia ahora recurrida, se pone de manifiesto por ésta en su fundamento jurídico primero. La actora, Médico Especialista de Cupo, impugna el Acuerdo para el personal del Servicio Riojano de Salud, suscrito con fecha 27 de julio de 2006 por la representación de dicho organismo y por las organizaciones sindicales C.E.M.S.A.T.S.E., CC.OO., C.S.I .- C.S.I .F., F.S.P.-U.G.T., Y S.T.A.R., a través de la correspondiente Mesa Sectorial del SERIS, depositado y publicado en el B.O.R. (de 10 de agosto de 2006) por acuerdo de la Dirección General de Empleo y Relaciones Laborales de 2 de agosto de 2006, solicitando la declaración de nulidad de pleno derecho concretamente de los párrafos segundo y tercero de su artículo 64 ,que se integra en Capítulo XII , referente a la regulación de la Carrera profesional, y que tiene el siguiente tenor literal: " Ámbito de aplicación. El sistema de carrera profesional es de aplicación a los licenciados y diplomados, incluidos en los artículos 6 y 7 de la Ley de Ordenación de Profesiones Sanitarias que con carácter de funcionarios de carrera o estatutarios fijos presten sus servicios en el ámbito de los Centros e Instituciones sanitarias del Servicio Riojano de Salud. En el caso de personal estatutario, deberá percibir sus retribuciones por el sistema establecido por el Real-Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre , o por el que en el futuro le sustituya. Queda excluido el personal temporal y el de cupo y zona".

Sostenía la recurrente que, la exclusión del ámbito subjetivo de aplicación del sistema de Carrera Profesional establecido en el SERIS, suponía negarle su derecho al reconocimiento del desarrollo profesional ,en los términos que utiliza el artículo 63 para definir la Carrera Profesional; y que tal exclusión a través de una disposición convencional vulnera normas de superior rango jerárquico, como el Art. 41 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, el Art. 37 y ss. de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias , el Art. 40 de la Ley 55/2003, de 16 de noviembre , del Estatuto Marco, y, en el ámbito autonómico, el Art. 75.2 de la Ley 2/2002, de 17 de abril, de Salud de La Rioja . Alega también que la norma convencional impugnada vulnera el principio de igualdad en relación con el resto de los Médicos Especialistas estatutarios y con el personal funcionario adscrito al SERIS.

Sostiene la sentencia recurrida en su fundamento jurídico segundo, el artículo 41 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, define en su apartado 1 la Carrera profesional diciendo que "es el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, investigación y cumplimiento de los objetivos de la organización en la cual prestan sus servicios", y en su apartado 2 remite la regulación de la misma al estatuto marco previsto en el artículo 84 de la Ley 14/1986, General de Sanidad , para la normativa básica, y a las Comunidades Autónomas para las normas de desarrollo.

Recuerda igualmente que el artículo 37 de la Ley 44/2003, de 21 noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias , dispuso lo siguiente: "1. Se constituye el sistema de reconocimiento del desarrollo profesional de los profesionales sanitarios a que se refieren los artículos 6 y 1 de esta Ley , consistente en el reconocimiento público, expreso y de forma individualizada, del desarrollo alcanzado por un profesional sanitario en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, docentes y de investigación, así como en cuanto al cumplimiento de los objetivos asistenciales e investigadores de la organización en la que prestan sus servicios. 3. Podrán acceder voluntariamente al sistema de desarrollo profesional los profesionales que estén establecidos o presten sus servicios dentro del territorio del Estado".

Igualmente recuerda que la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, regula en el Capítulo VIII la "Carrera profesional", estableciendo los criterios generales de la misma en el artículo 40 , cuyo tenor literal es el siguiente:

"l. Las Comunidades Autónomas, previa negociación en las mesas correspondientes, establecerán, para el personal estatutario de sus servicios de salud, mecanismos de carrera profesional de acuerdo con lo establecido con carácter general en las normas aplicables al personal del resto de sus servicios públicos, de forma tal que se posibilite el derecho a la promoción de este personal conjuntamente con la mejor gestión de las instituciones sanitarias.

2. La carrera profesional supondrá el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la organización a la cual prestan sus servicios.

3. La Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud establecerá los principios y criterios generales de homologación de los sistemas de carrera profesional de los diferentes servicios de salud, a fin de garantizar el reconocimiento mutuo de los grados de la carrera, sus efectos profesionales y la libre circulación de dichos profesionales en el conjunto del Sistema Nacional de Salud.

4. Los criterios generales del sistema de desarrollo profesional recogidos en la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias se acomodarán y adaptarán a las condiciones y características organizativas, sanitarias y asistenciales del servicio de salud o de cada uno de sus centros, sin detrimento de los derechos ya establecidos. Su repercusión en la carrera profesional se negociará en las mesas correspondientes".

En consecuencia la sentencia sostiene que si bien es cierto que el artículo 75.1 b) de la Ley 2/2002, de 17 abril, de la Comunidad Autónoma de La Rioja, de Normas reguladoras de la salud, incluía entre el personal del SERIS al "personal estatutario que ha sido transferido a la Comunidad Autónoma de La Rioja para el desempeño de las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud", y que el apartado 2 del mismo artículo proclama que "El personal del Servicio Riojano de Salud tendrá derecho a un sistema de carrera profesional", también lo es que el artículo 76.1 de la misma Ley autonómica advertía que "La clasificación y régimen jurídico del personal del Servicio Riojano de Salud se regirá por las disposiciones que respectivamente le sean aplicables, atendiendo a su procedencia y a la naturaleza de su relación de empleo".

Por ello concluye que el Acuerdo para el personal del Servicio Riojano de Salud suscrito el 27 de julio de 2006, a través de la correspondiente Mesa Sectorial, se ajusta a lo previsto en el Capítulo III (artículos 30 a 38 ) de la Ley 9/1987, de 12 de junio , que regula los órganos de representación, determinación de condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, - con la modificación efectuada por el artículo único de la Ley 7/1990, de 19 de julio -, cuyo artículo 32 j) incluye, entre las materias objeto de negociación en el ámbito respectivo, "Todas aquellas materias que afecten, de algún modo, al acceso a la Función Pública, Carrera administrativa, retribuciones y Seguridad Social, o a las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos y cuya regulación exija norma con rango de ley".

Continua razonando la sentencia recurrida que, en concordancia con esta disposición, la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, al regular en su artículo 40 los "Criterios generales de la carrera profesional", ordena en el apartado 4: "Los criterios generales del sistema de desarrollo profesional recogidos en la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias se acomodarán y adaptarán a las condiciones y características organizativas, sanitarias y asistenciales del servicio de salud o de cada uno de sus centros, sin detrimento de los derechos ya establecidos. Su repercusión en la carrera profesional se negociará en las mesas correspondientes". Y su artículo 80 , referente a los pactos y acuerdos que emanan de las mesas sectoriales de negociación, dispone en el apartado 2: "Deberán ser objeto de negociación, en los términos previstos en el capítulo III de la Ley 9/1987, de 12 de junio , las siguientes materias: ... h) Los sistemas de carrera profesional". La disposición transitoria tercera de la Ley del Estatuto Marco contiene la única referencia explícita al "Personal de cupo y zona", para establecer que "En la forma, plazo y condiciones que en cada servicio de salud, en su caso, se determine, el personal que percibe haberes por el sistema de cupo y zona se podrá integrar en el sistema de prestación de servicios, de dedicación y de retribuciones que se establece en esta Ley".

Por lo tanto no aprecia vulneración las citadas Leyes, ni el principio de jerarquía normativa.

En cuanto a la alegada violación del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución, la sentencia recurrida en su fundamento jurídico tercero , la niega en base a los siguientes argumentos:

1. Recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional ha venido señalando que para que las diferenciaciones normativas puedan considerarse no discriminatorias «resulta indispensable que exista una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia deba aplicarse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo estar presente, por ello, una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida, y dejando en definitiva al legislador, con carácter general, la apreciación de situaciones distintas que sea procedente diferenciar y tratar desigualmente» ( STC 75/1983 , fundamento jurídico, por lo que son conformes a la igualdad, en suma, cuando cabe discernir en ellas una finalidad no contradictoria con la Constitución y cuando, además, las normas de las que la diferencia nace muestran una estructura coherente, en términos de razonable proporcionalidad, con el fin así perseguido ".

2. En cuanto al término de comparación ("tertium comparationis"), la recurrente lo sitúa en los Médicos Especialistas de cupo y zona, a quienes el artículo 64 del Acuerdo de 27 de julio de 2006 , excluye su aplicación, en relación con los Médicos funcionarios de carrera o estatutarios fijos retribuido por el sistema establecido por el Real Decreto-Ley 3/1987 , a quienes sí es de aplicación el sistema de carrera profesional. En el actual modelo de asistencia sanitaria de la Seguridad Social, en el que prima la jerarquización y la dedicación exclusiva del personal a la Sanidad pública, la situación del personal sanitario de cupo y zona es una situación "a extinguir", situación que no se cohonesta muy bien con la finalidad de la carrera profesional, que es el "reconocimiento a su desarrollo profesional ... y cumplimiento de los objetivos de la organización en la cual prestan sus servicios" -Art. 41.1 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud; Art. 37.1 de la Ley 44/2003, de 21 noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias ; y Art. 40.2 de la Ley 55/2003, de 16 diciembre , del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud-, o "que se posibilite el derecho a la promoción de este personal conjuntamente con la mejor gestión de las instituciones sanitarias" -Art. 40.1 de la misma Ley del Estatuto Marco-.

3. Es diferente el régimen retributivo general aplicable al conjunto del personal facultativo del SERIS y el aplicable al personal de cupo y zona.

   El artículo 30.1 del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social , aprobado por Decreto 3160/1966, de 23 diciembre, -derogado expresamente por la disposición derogatoria única, 1 ,e) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre -, disponía que "La remuneración del personal médico de la Seguridad Social podrá establecerse por alguno de los sistemas de retribución que se señalan a continuación: 1.1. Por cantidad fija por cada titular de derecho o beneficiario a la prestación de asistencia sanitaria que tenga asignado cada facultativo".

   El Real Decreto-ley 3/1987, de 11 de septiembre, derogó el régimen retributivo establecido en los tres Estatutos del personal, estableciendo un nuevo régimen que sigue en lo esencial el mismo esquema retributivo de la función pública: retribuciones básicas que comprenden sueldo, tríenios y pagas extraordinarias, y retribuciones complementarias de carácter específico, de destino, de productividad y de atención continuada. En cumplimiento de lo previsto en su disposición final primera, el Consejo de Ministros, en reunión de 18 de septiembre de 1987 , dictó el Acuerdo por el que se aprueba la aplicación del Régimen Retributivo previsto en el citado Real Decreto-ley al Personal Estatutario del Instituto Nacional de la Salud, en cuyo apartado Segundo dispuso: "El presente Acuerdo es de aplicación a todo el Personal Estatutario del Instituto Nacional de la Salud salvo el que percibe sus retribuciones a través del Servicio de Determinación de Horarios (cupo y zona), que continuará siendo remunerado de acuerdo con el anterior sistema retributivo incrementándose sus retribuciones individuales, sobre las correspondientes a 1986, hasta el porcentaje previsto en el Art. 19 de la vigente Ley de Presupuestos ". De forma que las retribuciones de los facultativos de cupo y zona del antiguo modelo, tanto en Atención Primaria como en Atención Especializada, siguen rigiéndose por el artículo 30 del Estatuto Jurídico aprobado por Decreto 3160/1966, de 23 de diciembre , -fijación legal de un determinado coeficiente correspondiente a categoría o especialidad, multiplicado por el número de cartillas o beneficiarios que el facultativo tiene asignadas-, y por la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 8 de agosto de 1986, sobre retribuciones del personal dependiente del INSALUD, rectificada por Orden del mismo Departamento de 4 de diciembre de 1986, con las actualizaciones que establezcan las leyes de Presupuestos Generales del Estado. El que esa peculiar remuneración de este personal de cupo y zona en función del número de beneficiarios adscritos no permite que se les aplique directamente el nuevo régimen retributivo que, con carácter general, fue establecido por el Real Decreto-ley 3/1987 , ha sido reconocido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1992 , 31 de octubre de 1994 , 13 de marzo de 1995 y 5 de octubre de 1999 .

4. Como también es sustancialmente diferente el régimen de jornada de trabajo de los Médicos de cupo y el régimen general de jornada aplicable al conjunto del personal sanitario.

   Al de los primeros, como es el caso de la recurrente, le es aplicable la Circular 1/1982, de 9 de diciembre, de la Subsecretaría de Sanidad y Consumo, que dispone: " 1. Atención ambulatoria.- Cada Médico general y especialista de la Seguridad Social dispondrá para la atención ambulatoria de los beneficiarios de dos horas y media diarias en uno de los consultorios del ambulatorio, durante cuyo tiempo será obligada su permanencia. Esta asistencia se prestará diariamente, excepto días festivos". Su jornada anual equivale a 667,5 horas.

   Por el contrario, la jornada general, aplicable a los demás, se estableció en el Punto IV del Acuerdo alcanzado, el 22 de febrero de 1992, entre la Administración del Estado y las Organizaciones Sindicales más representativas sobre aspectos profesionales, económicos y organizativos en las instituciones sanitarias dependientes del INSALUD, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de mayo de 1992, publicado (B.O.E. de 3-7-1992) por Resolución de la Secretaría General del Sistema Nacional de Salud de 10 de junio de 1992, en el que se expresa: "... la jornada anual se fija de la siguiente manera: - Turno fijo diurno: 1645 horas. - Turno fijo nocturno: 1470 horas. - Turno rotatorio: 1530 horas". La jornada en turno diurno equivale a siete horas de jornada diaria.

5. En definitiva, prestación de servicios en régimen de exclusividad al sector público frente a compatibilidad con actividad profesional dirigida al sector privado, diferente régimen retributivo y diferente jornada laboral (siete horas diarias en un caso y dos horas y media diarias en el otro), son criterios objetivos que justifican el que se establezca un sistema de carrera profesional en el SERIS para aquéllos y se excluya de la misma a los profesionales sanitarios de cupo o zona. Por otro lado, nada impide a éstos solicitar la integración en el sistema general de prestación de servicios, conforme a lo previsto en la Disposición transitoria tercera de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, que, como ya se ha anticipado, previó: "En la forma, plazo y condiciones que en cada servicio de salud, en su caso, se determine, el personal que percibe haberes por el sistema de cupo y zona se podrá integrar en el sistema de prestación de servicios, de dedicación y de retribuciones que se establece en esta Ley".

El recurso de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el motivo contemplado en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que se refiere a la infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación con el artículo 86.4 del mismo texto legal, al tratarse de normas estatales que son relevantes y determinantes para el fallo recurrido, y que fueron invocadas por la demandante en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

En concreto, se denuncia por la recurrente la infracción del artículo 37 (punto primero y tercero) de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias , el art. 41 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, el art. 40 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del Estatuto Marco, el art. 14 de la Constitución Española y, por último, los artículos 2 y 16 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

Pues bien, esta Sala acepta esencialmente los argumentos de la sentencia recurrida que razona la posible violación de los preceptos que se dicen vulnerados por la misma y que en definitiva no hacen sino destacar la especial situación en que se encuentran los denominados médicos de cupo, cuya regulación estatutaria es distinta de los médicos pertenecientes en general al ámbito sanitario y que justifica la existencia de una exclusión del sistema de carrera profesional, en la que sin embargo está prevista su integración. Y este es el sentido también de la reciente sentencia de esta Sala de catorce octubre de 2010 , también en relación con los médicos de cupo, donde se sostiene en su fundamento jurídico tercero que:

"(...) La Ley 44/2003 sí permite, como ha venido sosteniendo la Administración demandada, que se pueda imponer una implicación en el esquema organizativo del correspondiente servicio de salud para quien quiera acceder al sistema de reconocimiento del desarrollo profesional; que los intereses individuales no pueden prevalecer frente al interés general que significa adoptar las medidas más convenientes para mejorar el funcionamiento de la nueva organización sanitaria; y que esos intereses individuales quedan salvaguardados, por un lado, con la voluntariedad dispuesta para acceder al sistema y, por otro, con el respeto del régimen jurídico y retributivo actual que tenga el personal de cupo y zona que, para acceder al sistema, se haya integrado funcionalmente en el equipo de atención primaria.

Por último, debe señalarse que no pueden considerarse discriminatorias y contrarias a los artículos 14 y 23 CE , cuya infracción también censura el recurso de casación, esas especialidades dispuestas para el acceso del personal de cupo y zona que se vienen examinando; y no pueden serlo porque, respondiendo a la situación diferenciada de este personal y a la finalidad de hacerla compatible con la nueva organización de los servicios de salud, el distinto trato que se establece tiene una justificación objetiva y razonable".

La desestimación del presente recurso conlleva la imposición de las costas procesales a la parte recurrente. Sin embargo, al no haber comparecido la recurrida no procede su imposición, en virtud de la habilitación prevista en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , (fijándose la cantidad máxima a abonar a la parte contrarios por honorarios profesionales del Abogado la cuantía de 2000 euros, en virtud de la habilitación de dicho precepto legal).