SAP Cádiz 410/2004, 27 de Septiembre de 2004
| Ponente | JUAN CARLOS HERNANDEZ OLIVEROS |
| ECLI | ES:APCA:2004:2503 |
| Número de Recurso | 34/2004 |
| Número de Resolución | 410/2004 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 7ª |
MANUEL GUTIERREZ LUNA JUAN IGNACIO PEREZ DE VARGAS GIL JUAN CARLOS HERNANDEZ OLIVEROS
Audiencia Provincial de Cádiz.
Sección de Algeciras.
Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna
Don Juan Ignacio Pérez de Vargas Gil
Don Juan Carlos Hernández Oliveros.
Procedimiento Abreviado nº 34/04.
Dimanante de Procedimiento Abreviado número 69/03, y éste de Diligencias Previas 1460/02, del
Juzgado de Instrucción nº 2 de La Línea de la Concepción.
SENTENCIA NÚMERO
En la ciudad de Algeciras, a veintisiete de septiembre de dos mil cuatro.
Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el juicio oral del Procedimiento Abreviado de referencia, dimanante de las Diligencias previas igualmente reseñadas, del Juzgado de Instrucción Número 2 de La Línea de la Concepción, seguido por un posible delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, así como por un delito de atentado y una falta contra el orden público, contra los acusados Don Francisco , D.N.I. nº NUM000 , nacido el 22 de abril de 1960, en Jaén, hijo de José y María, con domicilio en CALLE000 , nº NUM001 , de la Línea de la Concepción (Cádiz), representado por la Procuradora Doña Silvia Moreno Martín y defendido por el Letrado Don Juan Antonio Pérez Domínguez, y Don Luis Antonio , con D.N.I nº NUM002 , nacido el 31 de agosto de 1959, en San Roque (Cádiz), hijo de José y Aparecida, con domicilio en CALLE001 , nº NUM003 , de San Roque, presentado por la Procuradora Doña Silvia Moreno Martín y asistido del Letrado Don Diego Ortiz Gutiérrez, siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros, quien expresa el parecer del Tribunal.
El presente procedimiento fue incoado en virtud de atestado de la Policía Nacional de La Línea de la Concepción, que dio lugar a las Diligencias Previas número 1.460/02, del Juzgado de Instrucción Número 2 de dicha localidad, y éstas al Procedimiento Abreviado número 69/03 . Practicadas las oportunas actuaciones, se dio traslado de las mismas al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del Juicio Oral, formulando escrito de acusación, del que se dio traslado a la defensa de los acusados, para que formularan su escrito de defensa, y una vez verificado lo anterior, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, para su enjuiciamiento y fallo, dando lugar a la incoación del procedimiento mencionado en el encabezamiento de esta resolución, y señalándose para la celebración del juicio el día 21 de septiembre de 2004.
En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal solicitó la condena del acusado Don Francisco , como responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , a la pena de prisión de siete años, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más multa de 2.258,25 Euros, y comiso de la droga incautada, como responsable de un delito de atentado de los artículos 550, 551.2 y 552.1 , a la pena de prisión de cuatro años, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de una falta contra el orden público del artículo 636 , a la pena de multa de un mes, a razón de doce euros diarios, con la consecuente responsabilidad personal subsidaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y abono de costas; y del también acusado Don Luis Antonio , como autor de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , a la pena de prisión de cinco años, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.258,25 Euros y comiso de la droga incautada.
Por su parte, las respectivas defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de los mismos.
Por la apreciación conjunta de las pruebas practicadas se declaran los siguientes
ÚNICO.- Que sobre las 20:00 horas del día 12 de noviembre de 2002, cuando circulaban Don Francisco , mayor de edad y condenado ejecutoriamente por sentencia de fecha 10 de enero de 2001 a la pena de prisión de un año y seis meses, por un delito contra la salud pública, y Don Luis Antonio , en el coche del primero, Ford Orion, matrícula KE-....-OK , que carecía de seguro, fueron interceptados por Agentes de la Policía Local de la Línea, en la Calle Ter de dicha población, tratando dichos acusados de eludir la acción policial y tirando mientras lo hacían por una de las ventanillas de dicho automóvil un bolsa de plástico, que fue recuperada por los Agentes, comprobándose que había en su interior una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un peso de 22,5 gramos, y una riqueza del 71,8 %, sustancia ésta que causa grave daño a la salud y que los acusados tenía la intención de destinar, en todo o en parte, a su venta a terceros, lo que les podía haber reportado unos beneficios de hasta 752,75 Euros.
A los hechos relatados resultan de aplicación los siguientes
Los hechos declarados probados se consideran acreditados por el conjunto de pruebas practicadas, ratificadas y reproducidas en el acto del juicio oral, debiendo destacarse, en primer lugar y en relación al delito contra la salud pública que se imputa por el Ministerio Público a ambos acusados, que los mismos reconocen abiertamente que estaban en posesión de la cantidad de cocaína que fue intervenida por la Policía Local, alegando, sin embargo, que la querían únicamente para su consumo propio, con alegación expresa de la doctrina jurisprudencial sobre el consumo compartido.
En este sentido, destacar que el artículo 368 del vigente Código Penal contempla, según se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1998 , un amplio abanico de conductas en sus verbos nucleares (cultivar, elaborar o traficar con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal; o poseer tales sustancias con aquellos fines --v. art. 368 C.P .--), de modo que, según reiterada doctrina jurisprudencial, constituye un delito de "peligro abstracto", "de resultado cortado y de consumación anticipada" (STS de 20 de mayo de 1997 ), esto es, un delito de mera actividad, predominantemente formal y de peligro abstracto, cuyo objeto material son las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas (Sentencia de 2-4-91 ). A estos efectos, deben considerase incluidas en estas tres categorías de sustancias las comprendidas en la Listas I, II y IV anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de fecha 30-3-61 , ratificado por España mediante Instrumento de fecha 3-2-66. Asimismo, en la distinción que efectúa el Código entre sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas que no producen tal resultado, con diferentes efectos penológicos, el Tribunal Supremo encuadra dentro del primer grupo a la cocaína.
Dicho tipo penal contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros (Sentencia del T.S. de 21-12-90 ), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune, siendo este último elemento el que en este tipo de delitos plantea más problemas, al no ser normalmente acreditable el ánimo del agente mediante pruebas directas (como podría ser su confesión), por pertenecer a su ámbito de interioridad, por lo que el dolo puede ser inferido, según ha establecido con reiteración el Tribunal Supremo, de indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto (Sentencias de 11-2-87, 22-5-87, 9-5-88, 20-2-89, 12-3-89, 30-10-89, 12-12-89, 18-12-89, 3-12-90 y 3-7-91 ).
Así, se ha venido entendiendo, y se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 2 de febrero de 2004 , que mientras la posesión por persona no consumidora hará pensar en el eventual destino al tráfico de la droga, al carecer de justificación el personal acopio del costoso producto, cuando se trata de un toxicómano la cuantía del tóxico es un factor indiciario a valorar, lo que no impide la sanción personal cuando aún tratándose de pequeñas cantidades por las circunstancias concurrentes se excluye el autoconsumo. En esta línea se ha venido pronunciando el Tribunal Supremo (SSTS 21 julio 97, 11-1-99, 21-4-99 ) y las Audiencias Provinciales que han atendido, entre estos factores a la cantidad, pudiendo citarse la STS de 22-9-98, que consideró que la posesión de 18 ,35 gr. de cocaína excede de la provisión normal de un consumidor para varios días y es indicativa de la preordenación al tráfico aunque no se encontraran útiles complementarios para el mismo, afirmando en la Sentencia de ese mismo órgano de 2-4-98 que la posesión de 52 gr. de cocaína con una elevada pureza evidencia su destino al tráfico a menos que su poseedor acredita adecuadamente que tiene los suficientes medios para poderse costear la posesión de tal droga para su propio consumo.
El propio...
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