STS, 3 de Marzo de 2011

PRIMERO .- La sentencia dictada por esta Sala y Sección de fecha 25 de junio de 2007 dictada en el recurso de casación nº 2770/2002 , contenía la siguiente parte dispositiva: "1º Ha lugar al recurso de casación nº 2770/02 interpuesto por D. Maximiliano contra la sentencia de 27 de enero de 2000 de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (recurso contencioso-administrativo 1004/97 ), que ahora queda anulada y sin efecto. 2º Se ordena devolver las actuaciones a la Sala de instancia para que, retrotrayendo la tramitación del recurso contencioso-administrativo al periodo de prueba, resuelva el recurso de súplica que interpuso el Sr. Maximiliano contra la resolución que denegó las pruebas solicitadas, en los términos indicados en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia, y continúe a partir de ahí la tramitación ordinaria del proceso. 3º No procede imponer las costas del proceso de instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en cuanto a las causadas en casación".

SEGUNDO .- Practicada la prueba fue dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 30 de abril de 2008, la sentencia impugnada que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Maximiliano contra la Resolución del Ministro de Defensa, de 21 de junio de 1996, desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra la Resolución 630/03789/96, de 7 de marzo, del Almirante Jefe de Personal de la Armada, por la que se dispuso el pase a retiro del recurrente, Capitán de Corbeta del Cuerpo General de la Armada, a partir del 31 de marzo de 1996, y el cese en el destino que venía desempeñando.

TERCERO .- Por Auto de la Sección Primera de esta Sala de 26 de marzo de 2009 se acordó que el recurrente, en el motivo primero de su escrito de interposición y al amparo del artículo 88.1.a) de la Ley Jurisdiccional , denuncia la existencia de abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción por parte del Tribunal Superior de Justicia al haber resuelto sobre una materia en la que carece de competencia y que, en el apartado primero del motivo segundo, alega la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley.

Pues bien, idénticos motivos ya fueron enjuiciados y desestimados por esta Sala en el recurso de casación nº 2770/2002 promovido por el mismo recurrente en relación con idéntico acto administrativo y respecto de sentencia emitida por el mismo Tribunal sentenciador, cuya anulación y retroacción de actuaciones ha determinado la adopción de la sentencia que constituye el objeto del presente recurso de casación.

Así las cosas, es clara la carencia manifiesta de fundamento del recurso interpuesto en lo que se refiere al motivo primero y al apartado primero del motivo segundo, toda vez que las cuestiones que plantea la parte actora en los mismos ya fueron resueltas por esta Sala en sentencia de 25 de junio de 2007 .

En consecuencia, no puede admitirse el recurso de casación respecto de los motivos analizados por concurrir la causa prevista en el artículo 93.2.d) de la Ley Jurisdiccional , por lo que la Sección declaró la inadmisión a trámite del motivo primero y del apartado primero del motivo segundo del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 30 de abril de 2008, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en recurso nº 1004/1997 , por la representación procesal de D. Maximiliano y la admisión de los apartados segundo y tercero del motivo segundo y del motivo tercero del mismo, a cuyo efecto se envían las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala con arreglo a las normas de reparto de asuntos.

CUARTO .- Una vez admitido parcialmente el recurso de casación, se opuso a su estimación la Abogacía del Estado.

QUINTO .- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 2 de marzo de 2011.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, Presidente de la Sección

PRIMERO .- Ceñido el ámbito del recurso de casación a los estrictos términos del Auto de la Sección Primera de 26 de marzo de 2009 , al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , el recurrente concreta el motivo segundo, apartado segundo, en la vulneración del artículo 24 de la Constitución española en cuanto establece el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva que supone que nunca puede producirse indefensión por la no práctica y denegación de facto de los medios de prueba propuestos por el recurrente y admitidos por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO .- Antes de examinar este primer motivo procede realizar una referencia puntual a la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE ), que puede sintetizarse en sus líneas principales del modo siguiente:

- Este derecho fundamental no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 351/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de enero ; 116/1997, de 23 de junio ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 198/1997, de 24 de noviembre ; 205/1998, de 26 de octubre ; 232/1998, de 1 de diciembre ; 96/2000, de 10 de abril , F. 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el «thema decidendi».

- Se trata de un derecho de configuración legal y es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 1/1996 , 190/1997 , 52/1998 y 26/2000 ), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 164/1996, de 28 de octubre ; 189/1996, de 25 de noviembre ; 89/1997, de 10 de noviembre y 96/2000 , F. 2).

- Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo el Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, el Tribunal Constitucional sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre, F. 2 ; 351/1993, de 29 de noviembre, F. 2 ; 131/1995, de 11 de septiembre, F. 2 ; 35/1997, de 25 de febrero, F. 5 ; 181/1999, de 11 de octubre, F. 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre, F. 5 ; 237/1999, de 20 de diciembre, F. 3 ; 45/2000, de 14 de febrero, F. 2 ; 78/2001, de 26 de marzo , F. 3).

- Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, F. 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, F. 3 ; 101/1999, de 31 de mayo, F. 5 ; 26/2000, F. 2 ; 45/2000 , F. 2). A tal efecto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 , F. 2) y dicha exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y, de otra, quien invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso «a quo» podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo invoca el derecho a la práctica de los medios de prueba pertinentes, como sucede en este caso.

TERCERO .- Partiendo de la aplicación de esta doctrina jurisprudencial, procede tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1. El recurrente presentó un escrito de proposición de prueba en el que interesaba el libramiento de oficio a la Dirección de Gestión de Personal del Cuartel General de la Armada a fin de que se remitiesen los expedientes personales y se certificasen el tiempo de servicios efectivos y otros datos relativos a dos tenientes de navío con relación a los cuales el Sr. Maximiliano alegaba haber sufrido trato discriminatorio.

2. La Sección Quinta de la Sala de la Audiencia Nacional dictó providencia en la que acordó denegar todas las pruebas propuestas por el demandante "por referirse a cuestiones de derecho y a hechos no controvertidos" y el Sr. Maximiliano interpuso un recurso de súplica que no fue tramitado ni resuelto por la Sala de la Audiencia Nacional; y que tampoco fue tramitado ni resuelto por la Sección 8ª de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid una vez que se recibieron en ésta las actuaciones.

3. La denegación de la prueba propuesta en los términos en que se produjo, y habiendo dejado la Sala de instancia sin resolver el recurso de súplica interpuesto contra la mencionada denegación, causa indefensión al recurrente, pues el litigio concluye con una sentencia desestimatoria en la que, entre otras consideraciones, se reprocha a la parte actora el no haber acreditado los extremos que pretendía demostrar con aquella prueba, sentencia que es revocada por esta Sala y Sección en la STS 3ª, 7ª de 25 de junio de 2007 , cas. nº 2770/2002, en la forma consignada en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

4. El Auto de 4 de octubre de 2007 dictado por la Sección Octava de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid declaró pertinentes todas las pruebas propuestas del escrito inicial de proposición de prueba de 19 de febrero de 1997, ordenando que se librasen los despachos solicitados en dicho escrito de proposición de prueba, lo que así se hizo por el Tribunal y después del escrito de 15 de octubre de 2007, la providencia de 18 de octubre de 2007 acordó; "Se admite y declara pertinente los siguientes medios de prueba propuestos por la recurrente: 1º) Prueba documental. 2º) Prueba más documental: se acuerda el libramiento de los oficios al Departamento de Personal, Dirección de Gestión de Personal, Cuartel General de la Armada, los indicados en los apartados 2.1 al 2.6 ambos inclusive".

5. Consta incorporada a las actuaciones de instancia (folios 167 a 327):

   1) Certificación de la Subdirección de Gestión de Personal de la Jefatura de Personal de la Armada, que señala: "Que el Teniente de Navío de la Escala Superior de Oficiales del Cuerpo General de la Armada D. Everardo (01.320.523) fallecido el día 16 de marzo de 2000, desde su ingreso en la Armada hasta el día en pasó a retiro ha tenido las siguientes vicisitudes: Por Orden Ministerial 2231/60 ingresó como Militar de Carreta y por Resolución nº 60/72 pasó a la situación de supernumerario. En cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Transitoria pasó a la situación de excedencia voluntaria permaneciendo en esta situación hasta su pase a la situación de reserva, que se produjo el día 31 de diciembre de 1994.

   2) Por oficio de 8 de octubre de 2007 la Sección 8ª de la Sala de Madrid ordenó a la Administración que le remitiese las certificaciones que interesó en el apartado segundo del escrito que se acompañaba a ese oficio y se contestó por el Secretaría General de la Gerencia, que "D. Jorge estuvo destinado a la GINDEF desde el 13 de julio de 1990 hasta el 18 de julio de 1992".

6. Reconoce la sentencia recurrida dictada por la Sección Octava de la Sala de Madrid de 30 de abril de 2008 (F.J. 1.1): "el Tribunal sí emitió los oficios relativos a la prueba declarada pertinente" y frente a la tesis de la parte actora, las pruebas fueron admitidas en el Auto de 4 de octubre de 2007 que declaró pertinentes todas las pruebas propuestas, ordenando que se librasen los despachos solicitados en dicho escrito de proposición de prueba, lo que así se hizo por el Tribunal, que reconoce que había efectuado tal remisión.

7. Afirma el recurrente en casación que no se libraron los correspondientes oficios por parte de la Sala sentenciadora y después señala que el Ministerio de Defensa efectuó unas contestaciones incompletas, difícilmente producidas si no se hubiesen librado los correspondientes oficios.

   En suma, consta acreditado que el órgano judicial de instancia dictó sucesivas resoluciones: Providencia de 26 de septiembre de 2007, Auto de 4 de octubre de 2007 y a las actuaciones se incorporan los docs. 1 a 5 y anexos correspondientes por lo que, en cumplimiento de lo acordado por este Tribunal, la Sala de instancia practicó la prueba pertinente y relevante a los fines del proceso y, en consecuencia, procede desestimar el motivo segundo (submotivo segundo) del recurso de casación

   CUARTO .- En el motivo segundo, apartado tercero, la parte recurrente invoca la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

   Para examinar este motivo procede subrayar que, en síntesis, el contenido constitucional del derecho supuestamente vulnerado puede concretarse del siguiente modo:

   - Según las SSTC 58/1999, de 12 de abril, F. 6 ; 124/1999, de 28 de junio, F. 2 ; 160/1999, de 14 de septiembre, F. 3 y 230/1999, de 13 de diciembre , F. 2, el art. 24.2 CE consagra el derecho, no al estricto cumplimiento de los plazos procesales, sino a la tramitación de los asuntos ante los Tribunales de Justicia en un «plazo razonable» (según señala el art. 6.1 CEDH ), y son varios los criterios para determinar si este «plazo razonable» ha sido respetado o no: la complejidad del litigio, el margen ordinario de duración normal de procesos similares y el comportamiento procesal tanto de los litigantes como del órgano jurisdiccional.

   - La prohibición de retrasos injustificados en la marcha de cualesquiera procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita «la duración normal o acostumbrada de litigios, de la misma naturaleza» ( SSTC 223/1984 , 43/1985 , 50/1989 , 81/1989 , 10/1997 y 140/1998 ), y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso (art. 237 LOPJ ).

   - El concepto de «dilaciones indebidas» es, pues, un «concepto indeterminado o abierto» ( SSTC 36/1984 , 5/1985 , 223/1988 , 28/1989 y 85/1990 , entre otras muchas), que designa una determinada ruptura del citado equilibrio, no identificable con el mero incumplimiento de los plazos procesales, sino con un retraso en la administración de justicia que no está suficientemente justificado en el modo o en el objeto de dicha actividad.

   - También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma: derecho a que la causa sea oída en «un tiempo razonable» (en los casos Wenhoff, de 27 de junio de 1968; Neumeister, de 27 de junio de 1968; Ringeisen, de 6 de julio de 1971; Konig, de 28 de julio de 1978; Buchholz, de 6 de mayo de 1981; Eckle, de 15 de julio de 1982; Foti y otros, de 10 de diciembre de 1982; Corigliano, de 10 de diciembre de 1982; Zimmermann-Steiner, de 13 de julio de 1983; Pretto, de 8 de diciembre de 1983; Lechner-Hess, de 23 de abril de 1987; Capuand, de 25 de junio de 1987; Baggetta, de 25 de junio de 1987; Milasi, de 25 de junio de 1987; Sanders, de 7 de julio de 1989, entre otros), ha subrayado que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos: la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés del recurrente y su conducta procesal y la conducta de las autoridades.

   QUINTO .- En el caso examinado, para determinar la aludida vulneración procede tener en cuenta:

1. Señala la sentencia recurrida que "Examinados los autos se observa que, indudablemente, ha transcurrido mucho tiempo desde el inicio del proceso hasta hoy. Sin embargo eso no quiere decir que haya habido dilación indebida, pues la tardanza se ha producido por los trámites procesales y la acumulación de asuntos en los distintos Tribunales que han actuado a lo largo de todo el litigio".

   En efecto, un examen de las actuaciones permite constatar:

   1. ) Auto de incompetencia de 13 de marzo de 1997 de la Audiencia Nacional , inhibiéndose a favor de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

   2. ) Sentencia nº 69 de 27 de enero de 2000 de la Sección Octava de la Sala de Madrid , sin haber resuelto el recurso de súplica sobre no recibimiento a prueba.

   3. ) Auto de la Sección Primera de la Sala Tercera de 14 de enero de 2002 que estimó el recurso de queja, por inadmisión de casación.

   4. ) Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de junio de 2007, que en su fundamento de derecho quinto estimó: "resulta procedente devolver las actuaciones a la Sección 8 ª de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid para que, retrotrayéndolas al periodo de prueba, resuelva el recurso de súplica que interpuso el Sr. Maximiliano contra la resolución que denegó las pruebas solicitadas, resolución que habrá de hacer la Sala de instancia en términos que no vulneren el derecho de defensa del recurrente".

2. Frente a la tesis del recurrente, que imputa a los órganos judiciales la causa de las dilaciones, hay que subrayar, como también reconoce el Abogado del Estado, que esta última sentencia de esta Sala da satisfacción a la parte recurrente para practicar unas pruebas solicitadas por ésta, cuya complejidad y diversidad ha generado un mayor lapso temporal, atemperado al análisis de la naturaleza intrínseca de la cuestión planteada.

   Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación de este motivo (submotivo tercero, del motivo segundo).

   SEXTO .- En el motivo tercero (submotivo primero), al amparo del art. 88.1 apartado d) de la LJCA se alega la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y, en primer lugar, se invoca la vulneración del principio de igualdad ante la ley, en su vertiente informadora como principio general del derecho reconocido por el artículo 14 de la CE al haberse dado un tratamiento desigual al recurrente con respecto a personas en idéntica situación.

   Antes del examen de este motivo procede reseñar algunos criterios jurisprudenciales en aplicación de las diversas perspectivas del artículo 14 de la CE , del modo siguiente:

   - El art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas.

   - Como tiene declarado el Tribunal Constitucional desde la STC 22/1981, de 2 de julio , recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el art. 14 CEDH , el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca una justificación objetiva y razonable.

   Así, la regla general del principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable y lo que prohibe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados y es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos.

   - En suma, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida ( SSTC 22/1981, de 2 de julio, F. 3 ; 49/1982, de 14 de julio, F. 2 ; 2/1983, de 24 de enero, F. 4 ; 23/1984, de 20 de febrero, F. 6 ; 209/1987, de 22 de diciembre, F. 3 ; 209/1988, de 10 de noviembre, F. 6 ; 20/1991, de 31 de enero , F. 2 ; 110/1993, de 25 de marzo, F. 6 ; 176/1993, de 27 de mayo, F. 2 ; 340/1993, de 16 de noviembre, F. 4 y 117/1998, de 2 de junio , F. 8, por todas).

   SEPTIMO .- En el caso examinado, una vez sentado un término de comparación, procede partir del siguiente análisis:

1. En el recurrente concurrían los siguientes requisitos: 1º) El día 1 de agosto de 1957 ingresó en la Escuela Naval Militar, en cumplimiento de la Orden de 13 de junio (D.O. 136) siendo nombrado Aspirante de Marina. 2º) Por Orden Ministerial 2525/62 (D.O. 169/62), ingresó como militar de carrera en la Escala Superior de Oficiales el 16 de julio de 1962. 3º) Por Resolución nº 2781/69 (D.O. 144/69), pasó a la situación de Supernumerario el 18 de junio de 1969. 4º) En cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Transitoria del Real Decreto 734/79 pasó a la situación de excedencia voluntaria el 9 de abril de 1979 , permaneciendo en esta situación hasta el 23 de mayo de 1989, en la que se reintegra al servicio activo hasta el 31 de marzo de 1996, fecha en la que pasó a situación de retiro.

2. La sentencia nº 212 de 22 de marzo de 2001, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Novena (documento nº 2 del escrito de ampliación de prueba de 15 de octubre de 2007) en la que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Anselmo , declarando el derecho del actor a pasar a la situación de reserva, parte de los siguientes presupuestos: 1º) Por Acuerdo 728/72 D. Anselmo pasó a la situación de Supernumerario. 2º) Por Real Decreto 734/79 se suprimió la situación de Supernumerario de D. Anselmo , pasando a situación de excedencia voluntaria de acuerdo con lo establecido en la Disposición Transitoria del Real Decreto 734/79. 3º ) D. Anselmo no se reincorporó al servicio activo, a diferencia del recurrente (F.J. 5 y 6 de dicha sentencia).

   Sobre esta sentencia señala la aquí recurrida, sentando una evidente diferenciación, que: "Alega el recurrente que en sentencia dictada el día 22 de marzo de 2001 por la Sección Novena de este Tribunal se tuvo otro criterio. Sin embargo, lo cierto es que en esa sentencia se contempla el hecho de que determinados militares, podían seguir en situación de excedencia voluntaria con los mismos derechos que cuando eran supernumerarios, pero no se hace mención alguna a que mientras se estaba en esta última situación no se computaba el tiempo como de servicios efectivos. Pues bien, aquí, en lo allí tratado, seguimos el mismo criterio de reconocer los mismos derechos al actor, cuando fue supernumerario y cuando estuvo en excedencia voluntaria, pero ello nos lleva a que como el tiempo que estuvo en la primera situación no era computable para servicios efectivos, como hemos dicho, tampoco lo es el segundo. En definitiva, ha de declararse que la Administración hizo un cálculo correcto del tiempo de servicios efectivos del recurrente".

3. En la Certificación emitida por el Ministerio de Defensa en contestación al Oficio remitido por el Tribunal de instancia para que informase sobre las pruebas solicitadas en el punto primero del escrito de proposición de prueba de 19 de febrero de 1997, la Administración informa sobre los siguientes extremos:

   1. - Que el Teniente de Navío D. Everardo (1320523), fallecido el 16 de marzo de 2000, ha tenido la siguiente trayectoria profesional desde su ingreso en la Armada hasta el día que pasó a retiro: Por Orden de 4 de julio de 1955 (D.O. 148/55), ingresó en la Armada como Aspirante el 1 de septiembre de 1955. Por Orden Ministerial 2231/60 (D.O. 166/60), ingresó como militar de carrera en la Escala Superior de Oficiales, el 16 de julio de 1960. Por Resolución nº 60/72 (D.O. 19/72) pasó a la situación de Supernumerario el 19 de febrero de 1972, permaneciendo en esta situación hasta el 9 de febrero de 1979. En cumplimiento de lo dispuesto en la disposición transitoria del Real Decreto 734/79 pasó a situación de excedencia voluntaria el 9 de abril de 1979 , permaneciendo en esta situación, según Resolución 630/12833/94 (BOD nº 225 de 18 de noviembre de 1994).

   2. - Que el Teniente de Navío D. Gervasio , retirado el día 29 de mayo de 2003, ha tenido la siguiente trayectoria profesional: Por Orden de 13 de junio de 1957 (D.O. 136) ingresó en la Armada como Aspirante el 1 de agosto de 1957. Por Orden Ministerial 2611/62 (D.O. 189/62) ingresó como militar de carrera en la Escala Superior de Oficiales, el 16 de julio de 1962. Por Resolución nº 59/72 (D.O. 19/72) pasó a la situación de Supernumerario el 19 de enero de 1972. En cumplimiento de lo dispuesto en la disposición transitoria del Real Decreto 734/79 pasó a situación de excedencia voluntaria y continúa en dicha situación, según Resolución 630/13176/95 (BOD nº 226 de 21 de noviembre de 1995).

   La situación comparativa prevista es analizada en el F.J. 4.2 de la sentencia recurrida del modo siguiente:

   - D. Anselmo pasó a situación de reserva, con efectos de 23 de marzo de 1996, pero en virtud de sentencia de 22 de marzo de 2001 , con lo que, lo declarado en ésta, al ser fecha posterior a la resolución administrativa aquí impugnada, no puede entenderse que causara discriminación al actor.

   - El actor pasó a la situación de reserva por Resolución de 7 de marzo de 2006, estando en activo. Sin embargo, D. Everardo y D. Gervasio , en aquella fecha no se habían reincorporado a dicho servicio activo. En consecuencia, su situación era diferente, pues, mientras a estos últimos les era de aplicación la Disposición Transitoria tercera del Real Decreto 1385/1990, de 8 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de adquisición y pérdida de la Condición de Militar y de Situaciones Administrativas del Personal Militar Profesional, no se podía aplicar ésta a quien a la entrada en vigor de dicha norma estaba en activo, como sucedía con el demandante.

   - No podía haber discriminación al aplicar distinta norma a quienes estaban en situación diferente, sino mera ejecución de lo dispuesto en la ley. Si después se ha resuelto en forma distinta al recurrente, sobre el pase a la reserva de dichas personas, eso no significa que la resolución impugnada fuera incorrecta, ni que al dictarse se hiciera discriminación, pues no existían los pronunciamientos contrarios. Si éstos se han producido más tarde de aquella resolución, lo que cabría no es entender que hubo discriminación al resolverse correctamente respecto del demandante, sino actos no correctos posteriores impugnables por quienes tengan acción para ello.

   - En todo caso, es curioso observar que, por ejemplo, D. Segundo , a quien en su momento, por aplicación de las normas citadas se le consideró en excedencia voluntaria, pasa a retiro por Resolución de 12 de enero de 2004.

   OCTAVO .- Por otro lado, el régimen jurídico de aplicación incide en la diferenciación de la regulación normativa del término comparativo, partiendo de las siguientes disposiciones:

1. El Real Decreto 734/79 de 9 de marzo, que regula la situaciones militares en los tres ejércitos, estableciendo en su disposición transitoria que "el personal militar que a la entrada en vigor del presente Real Decreto estuviese en las situaciones de supernumerario, pasará automáticamente a la (s) denominada (s) excedencia voluntaria. Todos ellos, aun los que cambien automáticamente de denominación, continuarán disfrutando de los derechos económicos y de otro orden que se les reconocían anteriormente, hasta que cesen estás situaciones o, voluntariamente, renunciasen a ellos para acogerse a lo que ahora se establecen".

   La misma norma dispone en el artículo 7 que la situación de excedencia comprende las dos modalidades siguientes: Excedencia voluntaria y especial, añadiendo el apartado a).6, en relación con la excedencia voluntaria que: "Al pasar a esta situación (excedencia voluntaria) quedará detenido en su escala y empleó, en el puesto que ocupe. Al cese en la situación de excedencia voluntaria, finalizará la inmovilización en la escala, pero la pérdida de puestos será definitiva. Transcurridos cinco años seguidos en está situación, el interesado deberá solicitar el cese en la misma y regreso al Servicio activo y, de no hacerlo, permanecerá en la situación de excedencia voluntaria hasta que le corresponda el Retiro forzoso por edad o inutilidad fisica, sin poder volver a la de Servicio activo".

2. Posteriormente, la disposición transitoria tercera del Real Decreto 1385/90 de 8 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de adquisición y pérdida de la condición militar y de situaciones administrativas del personal militar profesional, dispone que: "1. Los que a la entrada en vigor de la Ley se encuentren en la situación de excedencia voluntaria sin haber sobrepasado los cinco años en esa situación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7, letra a), apartado seis del Real Decreto 734/1979, de 9 de marzo , por el que se fijan las situaciones del personal militar y asimilado de las Fuerzas Armadas, pasarán, con efectos de 1 de enero de 1990, y en las condiciones reguladas en este Reglamento, a la nueva situación de excedencia voluntaria. 2 . Quienes hubiesen sobrepasado los cinco años a que se refiere el apartado anterior permanecerán en la situación de excedencia voluntaria en las condiciones y con los efectos previstos en el Real Decreto citado. 3 . En todo caso quienes hayan perdido el derecho a un ascenso, por haber transcurrido el plazo de dos años en situación de excedencia voluntaria, no lo recuperarán en la nueva situación, permaneciendo inmovilizados en el puesto que tuvieren en el escalafón".

3. En todo caso, el art. 103 de la Ley 17/1989 de Régimen del Personal Militar Profesional , señala en su art. 103, apartado 2 , último inciso, que también pasará a la situación de reserva al cumplir las edades que se señalan a continuación: restantes empleo 56 años y agrega el apartado 5º que "el personal militar que le corresponda pasar a la situación de reserva por cualquiera de las causas citadas en este artículo no cuente con 20 años de servicios efectivos desde la adquisición de la condición de militar de carrera, pasará directamente a retirado", circunstancia aplicable al recurrente.

   En suma, su situación presenta unas singularidades no identificables con otras situaciones suficientemente diferenciadas, como se constata por el análisis efectuado, que evidencian la falta de acreditación de dichas supuestas irregularidades generadoras de discriminación, ya que en el caso de D. Everardo y D. Gervasio cumplían, respectivamente, el 31 de diciembre de 1994 y el 31 de diciembre de 1995, al amparo del artículo 50.b) del Real Decreto 1385/1990 , el requisito de pase a la reserva y en el caso de D. Anselmo , según reconoce la Resolución 630/06733/96 del Almirante de Personal de la Armada, se mantenía dicha situación de excedencia voluntaria.

   Lo que señala el recurrente es un diferente trato otorgado por parte de la Administración Militar y respecto de ello procede concluir que no se reconoce la vulneración constitucional aducida en el motivo (submotivo primero, del tercero ), que procede rechazar, cuando a diferencia de quienes aporta como término de comparación, estaban en situación de excedencia voluntaria y no estaban como el recurrente en situación de servicio activo al reingresar con destino en la Gerencia de Infraestructura de Defensa y así lo indica el Almirante Jefe de Personal en informe de fecha 6 de febrero de 1996.

   NOVENO .- En el motivo tercero (submotivo segundo), se invoca la vulneración del principio de seguridad jurídica reconocido en el artículo 9.3 de la C.E . al haberse dado un tratamiento desigual al recurrente con respecto a personas en idéntica situación.

   Como ya tiene declarado esta Sala en reiteradas sentencias (de las que son una muestra inicial las de 1 de febrero y 3 de mayo de 1990 ), en el conflicto que se suscita entre la «estricta legalidad» de la actuación administrativa y la «seguridad jurídica» derivada de la misma, tiene primacía esta última, por aplicación de un principio, que aunque no extraño a nuestro Ordenamiento, ya fue recogido en nuestra sentencia de fecha 28 de febrero de 1989 y es el principio de «protección de la confianza legítima del ciudadano» que ha sido asumido por esta Sala, de manera reiterada, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuyo principio es de aplicación, no cuando se produzca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino cuando dicha «confianza» se basa en signos o hechos extremos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes, para que induzcan racionalmente a aquél, a confiar en la «apariencia de legalidad» de una actuación administrativa concreta, moviendo su voluntad a realizar determinados actos que después no concuerdan con las verdaderas consecuencias de los actos que realmente y en definitiva son producidos con posterioridad por la Administración.

   La aplicación de estos razonamientos ante la ausencia de vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, en la cuestión planteada conducen a la desestimación del submotivo segundo del motivo tercero, por no haberse justificado por la parte recurrente la transgresión por la Administración actuante de los principios residenciados en el art. 9.3 de la C.E .

   DECIMO .- Finalmente, la parte recurrente invoca la vulneración del artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 7 del Real Decreto 1385/90 del Reglamento General de adquisición y pérdida de la condición de militar y de situaciones administrativas de personal militar profesional por decidir el Almirante de Personal variar la situación laboral del recurrente, creada por el Secretario de Estado de la Administración Militar.

   Frente a esta alegación, no estamos ante un supuesto de incompetencia manifiesta de las previstas en el artículo 621.b) de la Ley 30/92 , modificado por la Ley 4/99 , pues lo decisivo de la incompetencia es que ésta sea manifiesta y la aplicación de este criterio, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala (por todas, las sentencias de 30 de octubre de 1992 , 10 de noviembre de 1992 , 13 de febrero de 1998 , 4 de mayo de 1999 y 18 de mayo de 2001 ) es que, en este caso, los órganos resolutorios ejercitaron las potestades administrativas prevenidas en la normativa de aplicación y con arreglo a los criterios de distribución de competencia, sin que pueda considerarse que estemos ante un supuesto de nulidad absoluta.

   En consecuencia, por no concurrir un supuesto de incompetencia manifiesta, no procede estimar el submotivo tercero del motivo tercero, al ser el Almirante Jefe de Personal el órgano competente, en cumplimiento de los requisitos aplicables (informe de 6 de febrero de 1996) para declarar la situación de retiro del recurrente, máxime teniendo en cuenta el cuerpo de origen y las peculiaridades de la Gerencia de Infraestructura de Defensa, en que estuvo destinado.

   UNDECIMO .- Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del recurso de casación, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, fijando el límite de 2.000 euros, en cuanto a honorarios de Letrado de la parte recurrida.

Desestimamos el recurso de casación nº 3612/2008 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña. Guadalupe Moriana Sevillano, en nombre y representación de D. Maximiliano , contra la sentencia dictada con fecha 30 de abril de 2.008, en el recurso nº 1004/97, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que se confirma en su integridad, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, con el límite fijado en el último fundamento de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.