STS, 16 de Enero de 2007

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "Fallamos:DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO promovido por Don Lucio, representado por la procuradora Doña Paz Santamaría Zapata y defendido por el letrado Miguel Capel de Villegas, contra resolución del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 16 de abril de 2004, por ser conforme a derecho, sin condena en costas.

La representación procesal del Sr. Lucio presentó escrito interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia anteriormente citada, en el que formuló sus consideraciones fácticas y jurídicas y terminó suplicando a la Sala de instancia eleve los autos a esta Sala a fin de que dicte sentencia

Admitido el recurso a tramite, se concede a la parte recurrida el plazo de treinta días a fin de que formalicen su oposición, verificándolo mediante escrito en los que tras exponer los motivos de oposición que considera oportunos, se opuso al recurso interpuesto.

La Sala de instancia dictó Providencia por la que se tiene por evacuado el tramite de oposición al recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto, acordándose elevar las actuaciones y expediente a la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en esta Sala se ordena formar el rollo de Sala.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia el día 10 de Enero de 2.007, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de Sala

Por la representación de D. Lucio se interpone recurso de casación para unificación de doctrina contra Sentencia dictada el 25 de Enero de 2.006 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel contra Resolución del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 16 de Abril de 2.004, que desestimaba su reclamación de responsabilidad patrimonial por importe de 55.188,15 euros, como consecuencia de los daños que consideraba causados por la actuación del INSS.

La Sentencia de instancia recoge las alegaciones del actor que manifestaba que había sufrido un accidente laboral con fecha 16 de noviembre de 1999, desarrollando su trabajo como estibador portuario al servicio de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Barcelona, a resultas del cual se inició con fecha 11 de octubre de 2000 procedimiento de oficio de incapacidad permanente, en el que presentó alegaciones al objeto de obtener el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo. La Dirección Provincial del INSS con fecha 11 de octubre de 2000, y tras el reconocimiento por la Unidad de Valoración médica de Incapacidades el 9 de agosto de 2000, resolvió declarar al reclamante en situación de Incapacidad Permanente en grado de total para su profesión habitual de Estibador Portuario Sección de Bordo, con efectos 4-6-2000. Con fecha 15 de noviembre de 2000, interpuso reclamación previa reclamando la calificación de la Incapacidad Permanente en grado de parcial para la profesión habitual, siendo desestimada mediante resolución de 4 de enero de 2001, dado que no se aportaron las pruebas médicas suficientes que desvirtuaran la valoración médica efectuada. Disconforme con la mencionada resolución interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social, obteniendo sentencia favorable el 15 de junio de 2001, en la que estimando la demanda se declaraba al reclamante en situación de incapacidad permanente en grado de parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización de 9.544.824 pesetas (de la que debe descontarse el importe de lo percibido en concepto de Incapacidad Permanente total). En ejecución de la sentencia percibió un total de 6.405.343 pesetas (una vez efectuada la detracción del importe que había percibido en concepto de pensión durante el tiempo en que permaneció en situación de incapacidad permanente total), y el 16 de julio de 2001 la entidad ESTIBARNA,S.A. le comunicó el reingreso en la misma con efectos 10 de julio. Por todo ello reclama 55.188,15 euros, suma correspondiente a los salarios brutos que hubiera percibido como estibador portuario desde la fecha de efectos de la declaración de incapacidad permanente total hasta la fecha de ingreso en la empresa (4 de junio de 2000 a 10 de julio de 2001), de acuerdo con la certificación de haberes percibidos durante el año 1999 y 2000, dado que la declaración de incapacidad permanente total extinguió el vínculo laboral, cuando de haberse calificado de forma adecuada el grado de incapacidad hubiera podido seguir prestando servicios, lo que no pudo hacer debido al actuar de la Administración.

El Tribunal "a quo" desestima la reclamación formulada con la siguiente argumentación:

"SEGUNDO.- En el expediente administrativo consta que el procedimiento de incapacidad se inició a instancia de la Mutua FREMAP, quien formuló propuesta de declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual (folios 43-46 del expediente), la cual fue confirmada por el INSS, en resolución de fecha 11 de octubre de 2000 (folio 69), en la que expresamente se decía que de acuerdo con el Informe de la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades de fecha 9 de agosto de 2000, el trabajador presentaba las siguientes lesiones:" secuelas fractura grado IV calcaneo I: talón ensanchado, pié plano post-traumático, artritis residual, subastragaliana, dificultad para la deambulación en terreno regular" (folio 69). El dictamen de la Comisión Evaluadora de Incapacidades (folio 68) proponía la incapacidad permanente en grado de total, con revisión a fecha octubre de 2001.

El demandante interpuso reclamación previa, al objeto de obtener la revocación de la precedente resolución administrativa y ser declarado en situación de incapacidad permanente total. A dicha reclamación adjuntaba escrito de 3 de noviembre de 2000, signado por el Gerente de ESTIBARNA SA, en que el señalaba que la empresa estaba en disposición de ofrecer al demandante un trabajo distinto al que venía realizando en la fecha de su accidente laboral y que dicho trabajo consistía en " auxiliar de tierra en las labores de planificación, coordinación y control administrativo de los movimientos de mercancías en tierra, con un desplazamiento mínimo por zonas sin riesgos de caída y sin manipulación manual de carga" (folio 84); así mismo, se adjuntaba informe de la Mutua FREMAP, de la misma fecha, dirigido a la empresa ESTIBARNA SA, en el que indicaba que el paciente Don Lucio estaba capacitado para dicho trabajo (folio 85). La Dirección Provincial del INSS desestimó la reclamación, poniendo de manifiesto que las partes interesadas no habían aportado pruebas médicas suficientes que desvirtúen la valoración médica efectuada en su día (folio 87). Consta de igual modo en el expediente, que el informe de 9 de febrero de 2000 (folio 67), establecía como secuelas " dificultad marcha talones e imposible puntas. ... Dificultad para la deambulación en terreno regular"

La sentencia que revocó dicha resolución (folio 32) declara expresamente que la situación clínica del actor le permite realizar una bipedestación y marcha correcta, con ayuda de plantilla correctora de pié plano post-traumático, que no le impedirá llevar a cabo la labor de coordinación y administración de mercancías en tierra, sin deambulación por terrenos irregulares", y que tales dolencias - determinadas en base fundamentalmente a los dictámenes periciales obrantes en autos, y en especial al documento 3 del actor y a la pericial practicada a su instancia- provocan una disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal de su profesión habitual. CUARTO.- Aplicando la referida Doctrina al caso examinado, ha de tenerse presente que tal y como afirma la Administración la resolución del INSS por la que se declaró la incapacidad permanente total, no produjo sino la suspensión del contrato, de acuerdo con lo establecido en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores, lo que a su vez posibilitaba la realización de un trabajo distinto al que venía realizando el trabajador (a saber, estibador portuario). Así mismo, de acuerdo con la legislación en vigor en el momento de la declaración de la invalidez, la incapacidad permanente total para la profesión habitual venía definida por la imposibilidad de que el trabajador realice toda o las fundamentales tareas de su profesión habitual ( artículo 137 LGSS ), frente a la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que ocasiona una disminución no inferior al 33% de su rendimiento normal sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. A su vez, tal situación resulta compatible con la realización de otro trabajo, distinto.

Pues bien, se observa que en la documentación obrante en el expediente administrativo, correspondiente al procedimiento de incapacidad, y dados los términos del informe del órgano técnico encargado de la valoración de la capacidad profesional del interesado, la Administración actuó de acuerdo con la solución que permitían los datos fácticos con los que contaba, de los que en modo alguno se desprendía que el interesado pudiera seguir prestando las funciones fundamentales de estibador de a bordo, dadas las exigencias del puesto, puesto que ninguno de los informes incorporados a las actuaciones evidencian que el trabajador tuviera disminuida su capacidad para el desempeño en menos del 33%. Lo único que consta es que la empresa estaba dispuesta a ofertar un nuevo puesto como auxiliar en tierra (un trabajo distinto, como bien pone de relieve la Administración), y que ante la reclamación previa la Mutua no rectificó su propuesta inicial (folio 118).

De lo expuesto resulta que la actuación de la Administración se enmarca dentro de las soluciones que eran posibles y razonables, de acuerdo con los datos con los que contaba, entre los que cabe destacar el informe de la Unidad de Valoración, en cuanto órgano técnico encargado de la valoración de la capacidad funcional del trabajador. Por otro lado, tampoco se puede constatar en el expediente, lo acaecido durante el periodo en el que el demandante mantuvo la situación de incapacidad permanente total, en la que percibía una pensión con cargo a la Mutua, ni la razón por la que no llegó a aceptar el puesto de trabajo que le ofertaba la Empresa, en la particular situación que presentaba, puesto que no parece que existiera ningún obstáculo para ello, tal y como pone de manifiesto el Consejo de Estado en el informe emitido en el seno del expediente.

De modo que tal y como afirma la Administración no encontramos que el daño que invoca el demandante constituya una lesión resarcible, es decir, un daño antijurídico indemnizable o carente de justificación. En este sentido, debe destacarse que no es el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración el que debe exigirse para sostener el derecho a la indemnización, sino el objetivo de la antijuricidad del daño, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo (AN, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, S. 28 de Octubre de 2004).

En resumidas cuentas, y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2001(Rec. Casa. 1896/1996 de la Secc. 4ª ): La responsabilidad patrimonial de la Administración por los perjuicios ocasionados a un particular como consecuencia de los actos cuya anulación se obtenga en vía jurisdiccional, no es ciertamente secuela necesaria derivada de dicha anulación, y requiere no solamente la efectiva realidad de un daño material, económicamente valuable, y que no haya obligación de soportar, sino que ese daño se haya producido como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos a través de una relación directa, exclusiva o inmediata, de causa a efecto, que en absoluto puede ser confundida con la razonada elección por una de las soluciones jurídicamente aplicables al problema planteado, siquiera haya resultado desacertada en el caso concreto (AN, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, S. 22 de Abril de 2004), que es lo acaecido en este caso.

Por lo tanto, resulta procedente la desestimación del recurso, puesto que la resolución administrativa combatida, resulta ser ajustada a derecho. Aun cuando la demandante cita en apoyo de su pretensión la sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2004, los hechos que se contemplaban en la misma no guardan semejanza con los que aquí han sido objeto de estudio, puesto que en aquella ocasión la recurrente, al ser declarada en situación de incapacidad, había causado alta incorporándose a la empresa en la que trabajaba."

El actor alega que la doctrina contenida en la Sentencia recurrida resulta contraria a la contenida en las sentencias que cita de contraste a saber, las dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León de 14 de Junio de 1.999 y la dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional de 9 de Junio de 2.004, si bien únicamente puede ser tenida como tal sentencia de contraste la primera de ellas por cuanto no hay constancia de la firmeza de la segunda, firmeza que según se desprende del art. 97.2 de la Ley Jurisdiccional resulta un presupuesto ineludible para ser tenida como sentencia de contraste.

El art. 96 de la ley jurisdiccional dispone en su apartado 1) que el recurso de casación para la unificación de doctrina se da exclusivamente cuando existan pronunciamientos distintos entre las sentencias de contraste y la recurrida respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación, y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

La esencia del Recurso de Casación para la unificación de doctrina tal y como aparece regulado en los artículos 96 y siguientes de la ley jurisdiccional, exige que la sentencia recurrida siente una doctrina que entre en contradicción con la establecida en las sentencias de contraste. El propio "nomen iuris" del recurso así lo impone y de su finalidad también se deriva, ya que de lo que se trata es de evitar que prospere una interpretación jurídica contraria a la que se ha consolidado en anteriores sentencias dictadas en idénticas situaciones, en mérito a hechos, fundamentos de derecho y pretensiones sustancialmente iguales. Para ello es preciso que el Tribunal "a quo" declare expresamente la doctrina, cuya errónea aplicación se trata de corregir a través de este recurso y por tanto es esencial que se justifiquen no sólo las identidades entre la Sentencia impugnada y las sentencias que se citan de contraste, sino también que se exponga la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida, como fundamento de la pretensión impugnatoria.

La Sentencia de contraste dictada el 14 de Junio de 1.999 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Burgos, plantea la cuestión allí debatida en los siguientes términos:

PRIMERO- El recurrente, cuya actividad profesional habitual es la de conductor de camiones, figura afiliado a la Seguridad Social, con alta y cotización al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y estuvo en situación de baja laboral por enfermedad común desde el día 7 de marzo hasta el 1 de junio de 1994, fecha en la cual el facultativo que le atendía extendió el correspondiente alta médica, habiendo abonado el INSS durante ese período, la correspondiente prestación por Incapacidad Laboral Transitoria.

En tanto el recurrente se encontraba en tal situación de baja, la Dirección Provincial de Segovia del INSS inició de oficio el 23-5-94 expediente administrativo de Invalidez Permanente, y tras emitirse dictamen por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades, se dictó resolución de 7 de julio de 1994, en la que se declaraba que el interesado estaba afecto a una Invalidez Permanente en el Grado de Incapacidad Permanente Total ( folio 138 ).

No conforme el recurrente con tal resolución, formuló reclamación administrativa previa a la vía jurisdiccional el 8-8-94 que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial de 7-9-94, interponiendo posteriormente demanda ante el Juzgado de lo Social de Segovia, dictándose sentencia el 17-1-95 declarando nula y sin efecto la resolución de la Dirección Provincial de Segovia del INSS de 7-7-94 al no encontrarse el actor en grado de incapacidad permanente alguno, razonándose que las lesiones que padece no revisten la gravedad que exige el art. 135.4 del TRLGSS, en cuanto no le impiden realizar todo tipo de actividades corporales. Dicha resolución devino firme al no interponer las partes recurso alguno.

Como consecuencia de dicho Fallo, se inició el 31-1-95 por parte de la Dirección Provincial del INSS, un expediente de revisión de actos declarativos en perjuicio de interesados, reclamando las prestaciones percibidas por el recurrente desde el 1-6-94 al 31-1-95 y que ascendía a la cantidad de 485.233 ptas., y tras formular el actor oportunas alegaciones recayó resolución el 3-3-95, contra la que se dedujo reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de 5-4-95.

Por parte del INSS se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social de Segovia en reclamación de 435.186 ptas. por las prestaciones que en concepto de Invalidez Permanente en el grado de incapacidad permanente total había percibido el actor en el período comprendido entre el 1-6-94 y 31-12-94, habiendo recaído sentencia el 19-6-95 absolviendo al recurrente de las pretensiones deducidas.

No conforme el INSS con tal resolución interpuso recurso de suplicación que fue resuelto por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León de 17-5-96, revocando la sentencia de instancia, condenando al recurrente a abonar al cantidad de 435.286 ptas; cantidad que ha sido reintegrada por el actor.

Tras estos hechos, el demandante presentó escrito el 16-5-97 un escrito en reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños motivados por el funcionamiento de ese servicio publico, lo que fue desestimado por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 17-10-97, constituyendo tal resolución el objeto del presente recurso jurisdiccional. Aduce el recurrente en apoyo de sus pretensiones anulatorias que se ha originado un daño real y efectivo, como consecuencia de la indebida declaración de Invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total, lo que le ha imposibilitado trabajar durante el período de tiempo comprendido entre la declaración de invalidez y la fecha en que se dictó sentencia estimatoria del Juzgado de lo Social, debiendo en consecuencia ser indemnizado por los ingresos que dejó de percibir en tal período, los que cuantifica en 500.000 ptas., así como que procede el correspondiente reintegro de las cantidades que había venido percibiendo en concepto de pensión por incapacidad permanente total durante el mismo período de tiempo, y los gastos derivados de la intervención letrada en el proceso que se vio obligado a entablar.

De la transcripción que se ha efectuado resulta palmario que el supuesto contemplado en la sentencia de contraste que concluyó con un pronunciamiento favorable a la petición de responsabilidad patrimonial allí formulada partió de una resolución en la que se declaraba una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total que es posteriormente anulada al no apreciarse incapacidad permanente de género alguno.

De cuanto hasta aquí se ha expuesto resulta que no existe una sustancial identidad entre la cuestión planteada en la sentencia ahora impugnada y la resuelta en la sentencia de contraste. En efecto, en la primera se contempla una petición de responsabilidad patrimonial por una resolución en que se declara la incapacidad permanente total para el desempeño del empleo que se venía efectuando, decisión que luego es anulada declarándose que la incapacidad permanente debería ser considerada parcial para la profesión habitual. El recurrente entiende que al ser declarado en situación de incapacidad permanente total, cuando hubiera debido serlo solo en situación de incapacidad permanente parcial se le ocasionaron unas pérdidas salariales por las que reclama al INSS, que fue quien hizo la declaración errónea posteriormente anulada.

Por el contrario, en la sentencia de contraste se parte de una resolución del INSS en la que se declara una situación de incapacidad permanente total, la cual es posteriormente anulada por el Juzgado de lo Social, por cuanto se consideraba que el actor no se encontraba en grado de incapacidad permanente de género alguno, ya que las lesiones que padecían en forma alguna le impedían realizar todo tipo de trabajos corporales.

La Sentencia ahora recurrida considera que la actuación de la Administración se encontraba dentro de las soluciones posibles y razonables a la vista de los informes de los órganos técnicos encargados de la valoración, y analiza las distintas consecuencias de la incapacidad permanente total y de la incapacidad permanente parcial finalmente declarada. Por el contrario en la Sentencia de contraste se examina un supuesto en los que la decisión judicial determinó que no procedía declaración de incapacidad permanente de ningún género, frente a aquella decisión administrativa que contemplaba de forma totalmente errónea una incapacidad permanente total.

En el estrecho margen del recurso de casación para unificación de doctrina resulta presupuesto ineludible para su viabilidad la sustancial identidad entre la cuestión debatida en la sentencia recurrida y la analizada en la sentencia de contraste y mientras que en la primera se está siempre en el ámbito de la incapacidad permanente con una declaración inicial de carácter total, para ser luego sustituida por otra de carácter parcial, por el contrario en la segunda parte de una incapacidad permanente que nunca hubiera debido ser declarada en ninguna extensión, circunstancia esta determinante de la responsabilidad patrimonial que se solicitaba.

A la vista de lo expuesto y faltando el citado presupuesto de la sustancial identidad necesario para la viabilidad del recurso de casación para unificación de doctrina, este debe ser desestimado.

La desestimación del recurso de casación para unificación de doctrina determina en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de una condena en costas al recurrente, fijándose en trescientos euros (300 #) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto, por lo que a honorarios de letrado de la contraparte se refiere.