STS, 21 de Febrero de 2011
| Ponente | ANGEL CALDERON CEREZO |
| ECLI | ES:TS:2011:845 |
| Número de Recurso | 96/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR. |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil once.
Visto el presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario 204/96/2010 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Letrado D. Sergio Escobedo Depra en nombre y representación del Soldado D. Luis Miguel , frente a la Resolución de fecha 08.02.2010, confirmada en Reposición con fecha 17.06.2010, dictada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa en el Expediente Gubernativo NUM000 , por la que se impuso al hoy recurrente la sanción de SEIS MESES DE SUSPENSIÓN, apreciando hallarse incurso el sancionado en la causa prevista en el art. 17.3. LO. 8/1998, de 2 de diciembre , reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "Embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad". Ha sido parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta, y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo Presidente de la Sala, quien previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.
A raíz del parte disciplinario cursado con fecha 18.03.2009 por el Teniente Coronel Jefe accidental del Regimiento de Cazadores de Montaña "Galicia 64" de Jaca (Huesca), el Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre ordenó, con fecha 03.04.2009, la incoación de Expediente Gubernativo por si el Soldado D. Luis Miguel , con destino en expresado Regimiento, hubiera incurrido en la causa prevista en el art. 17.3 LO. 8/1998 como consecuencia de haberse detectado el consumo por éste de "cannabis", según el resultado de la analítica realizada sobre muestras de orina obtenidas con fechas 05.11.2007, 04.02.2008 y 27.01.2009.
Practicadas las correspondientes diligencias en averiguación de los hechos y participación en los mismos del expedientado, con fecha 14.05.2009 se formuló Pliego de Cargos frente al que el encartado presentó alegaciones con fecha 21.05.2009. Con fecha 24.06.2009 el Instructor emitió la preceptiva Propuesta de Resolución, frente a la que también se hicieron alegaciones mediante escrito de fecha 05.08.2009. A propuesta de la Asesoría el General Jefe de la Fuerza Terrestre acordó, con fecha 25.08.2009, la devolución del Expediente al Instructor a fin de que se hiciera saber al encartado que podría serle impuesta la sanción de Separación de Servicio en lugar de la suspensión de un año que figuraba en la Propuesta de Resolución, lo que fue notificado el 21.09.2009 y frente a cuya resolución el encartado realizó alegaciones que constan en escrito registrado el 24.09.2009. Por su parte, el Consejo Superior del Ejército informó con fecha 10.11.2009 en el sentido de imponer la sanción de Separación del Servicio.
De acuerdo con el informe de la Asesoría Jurídica General la Excma. Sra. Ministra de Defensa, en Resolución de fecha 08.02.2010, acordó imponer al encartado la sanción de Suspensión de empleo por tiempo de seis meses como autor de la falta disciplinaria tipificada en el art. 17.3 LO. 8/1998 , frente a la que el expedientado interpuso Recurso de Reposición que fue desestimado con fecha 17.06.2010.
La expresada resolución sancionadora contiene la siguiente relación de HECHOS:
"El soldado D. Luis Miguel ha dado resultado positivo al consumo de drogas en las pruebas analíticas que, mediante recogida de muestras de orina, le fueron practicadas los días 05/11/07, 04/02/08 y 27/01/09 y todas ellas al cannabis. Los resultados positivos de las referidas pruebas fueron formalmente notificados al encartado (folio 6 y siguientes).
Concedido el preceptivo trámite de audiencia reconoce el expedientado como suyas las firmas contenidas en las notificaciones de los resultados positivos detectados, si bien manifiesta que sólo se le dio la opción de realizar el pertinente contraanálisis respecto al tercer resultado, pero que no lo pidió porque sabía que iba a dar positivo (folio 37).
El expedientado tiene suscrito con las Fuerzas Armadas compromiso hasta el 22/04/2011, habiendo sido hecha la renovación de su compromiso con fecha 17 de marzo de 2009 (folio 44), y por tanto cuando ya había comenzado la instrucción del presente expediente".
Contra la expresada Resolución sancionadora el Letrado D. Sergio Escobedo Depra, actuando en nombre y representación del sancionado, mediante escrito de fecha 08.09.2010 dedujo ante esta Sala Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario. Recibido el Expediente Gubernativo de su razón, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para la formalización en quince días la correspondiente demanda.
Con fecha 13.12.2010, se presentó escrito de demanda por dicho Letrado, basada en las siguientes alegaciones:
Única .- Vulneración del derecho de defensa proclamado en el art. 24.2 CE, en base a que en la notificación de los dos primeros resultados de la analítica que resultaron positivos al consumo de "cannabis", no se contiene la instrucción del derecho a la práctica de contraanálisis, sin que el encartado hubiera reconocido en ningún caso la realidad del consumo de dicha sustancia.
En el Suplico de la demanda la parte actora solicitó la anulación de la Resolución sancionadora. Sin haber solicitado el recibimiento a prueba del Recurso.
Dado traslado de la demanda a la Abogacía del Estado, esta parte contestó a la misma con fecha 07.01.2011 oponiéndose a la alegación de la parte demandante, sin interesar el recibimiento a prueba.
Formularon escrito de conclusiones ambas partes, con fecha 17.01.2011 la Abogacía del Estado, y el 01.02.2011 la representación del actor.
Mediante proveído de fecha 07.02.2011 se señaló para el día 16.02.2011 la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.
PROBADOS
"Se establecen como tales que al Soldado D. Luis Miguel se le sometió a control sobre posible consumo de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, dando resultado positivo a "cannabis" en la analítica de muestras de orina, obtenidas con fechas 05.11.2007, 04.02.2008 y 27.01.2009. Los resultados le fueron notificados, respectivamente, con fechas 24.03.2008, 24.03.2008 y 12.03.2009, siendo informado del derecho a solicitar la práctica de contraanálisis únicamente en la notificación del tercer resultado positivo. La realidad del consumo lo ha reconocido expresamente el sancionado en cuanto al tercer episodio, sin hacer lo propio respecto de los otros dos que le fueron notificados."
Como único alegato que se esgrime en el Recurso, el actor aduce la vulneración del derecho de defensa proclamado en el art. 24.2 CE ., con fundamento en que no habiendo reconocido la realidad de los dos primeros episodios de consumo de "cannabis", detectados en las analíticas practicadas sobre las muestras de orina obtenidas con fechas 05.11.2007 y 04.02.2008, ni habérsele ofrecido la posibilidad de reclamar la realización del correspondiente contraanálisis, se afectó su derecho a defenderse de la imputación disciplinaria quedando perjudicada asimismo la virtualidad probatoria de aquellos dos resultados.
La cuestión que ahora se somete a nuestro conocimiento en este proceso de instancia única y de plena cognición (nuestras Sentencias desde 18.12.1995 hasta las más recientes 02.06.2010 y 07.07.2010), ha sido reiteradamente abordada y resuelta por esta Sala en el sentido que sostiene la parte que recurre ( Sentencias recientes 21.04.2009 , 25.09.2009 , 17.12.2009 , 02.03.2010 y 28.01.2011 ), por lo que anticipamos que debe estimarse la pretensión anulatoria deducida en tales términos, sobre la base de los hechos que hemos declarado acreditados en función de cuantos elementos probatorios constan en el procedimiento administrativo sancionador y, en particular y sobre todo, de la declaración prestada por el encartado ante el Instructor del Expediente con fecha 24.04.2009. Al expedientado se le notificaron los tres resultados de la analítica que le afectaban, pero solo en la última ocasión se le informó en los términos de la Instrucción Técnica 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad, de su derecho a solicitar contraanálisis para verificar aquellos resultados positivos al consumo de "cannabis", en los términos previstos en los apartados decimoquinto y decimosexto 1 de la Instrucción que se acaba de mencionar, sin que el hoy recurrente llegara a hacer uso de esta facultad a raíz y como consecuencia de la falta de información que debió recibir de la Administración sancionadora. Omisión que no puede estimarse salvada por el ofrecimiento en términos genéricos y a efectos meramente asistenciales, que en las notificaciones se hace sobre "poner a su disposición los Servicios Sanitarios de la Unidad en el caso que lo desee".
Tampoco existe reconocimiento de los hechos en cuanto a los dos primeros episodios en cuestión, con eficacia probatoria de la ocurrencia de aquellos, que relevaría a la Administración de practicar cualquiera otra prueba de cargo ( nuestras Sentencias 11.05.2007 y 21.07.2008 , entre otras). La resolución sancionadora considera, no obstante, que existió reconocimiento implícito de aquellos dos primeros actos de consumo, valorando en estos términos lo que manifestó el encartado en su única declaración prestada ante el Instructor del Expediente, que le preguntó acerca de "la causa por la que ha dado positivo en las analíticas referidas", contestando el hoy recurrente "que algún día que me he ido suelto con los amigos y con ellos, estando de fiesta, me han inducido a fumar un porro". La pregunta no estuvo claramente formulada por no venir referida de modo inequívoco a los tres casos de consumo, ni la respuesta tampoco conduce necesariamente a concluir en la admisión de aquellos concretos actos que quedaron luego reflejados en cada una de las analíticas de resultado positivo. De otra parte, y al mismo objeto de desvirtuar el reconocimiento que la Autoridad sancionadora tiene por realizado, debemos reparar en las condiciones en que se produjo el interrogatorio del encartado, pues hallándose asistido de Letrado cuando éste solicitó intervenir para repreguntar al declarante, esta posibilidad le fue denegada por el Instructor aduciendo tratarse de "mera asistencia legal", sin que con la negativa "se le causa ninguna indefensión en el estado actual del procedimiento" (tal vez porque todavía no se había formulado Pliego de Cargos, aunque nada se dice al respecto).
La Sala no puede compartir que el contenido del asesoramiento de Abogado, con que el expedientado puede contar en todas las actuaciones del procedimiento sancionador (arts. 53.1 y 64 LO. 8/1998, de 2 de diciembre , reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas), se limite a la presencia solo pasiva del asesor sin poder participar éste en el acto de que se trate, haciendo las observaciones pertinentes o bien, como es el caso, formulando al declarante las preguntas que procedan, ya se trate de un nuevo interrogatorio o de ampliar, complementar o aclarar las preguntas hechas por el Instructor. Así cobra sentido aquel derecho de asistencia legal y puede afirmarse que, también en ese acto, el encartado tuvo la posibilidad de defenderse, pues aún no existiendo acto formal de imputación disciplinaria el sentido del interrogatorio, en cuanto a la formulación de la pregunta que hemos reproducido, estaba dirigida a obtener el reconocimiento de los tres episodios de consumo, a pesar de que el expedientado había manifestado en el mismo acto que no fue instruido en debida forma de su derecho a pedir contraanálisis, respecto de los dos resultados que primeramente se le notificaron. Por ello, estaba todavía más justificado que el Letrado presente pudiera repreguntar al encartado, y al no consentirlo el Instructor limitó injustificadamente su derecho a defenderse, aún cuando a instancia de aquél pudiera practicarse nueva diligencia de declaración tras la notificación del Pliego de Cargos.
Como decimos, nuestra jurisprudencia es invariable al estimar afectado el derecho de defensa en los casos en que se omite la instrucción del derecho a solicitar la práctica de contraanálisis, de las muestras sobre las que se realizó la primera analítica que arrojó resultado positivo, y asimismo, en cuanto a negar la virtualidad probatoria del resultado no contrastado, con afectación también del derecho esencial a la presunción de inocencia. Y todo ello cuando, además y como es el caso, no consta el reconocimiento inequívoco del encartado en cuanto a la realización de los hechos, admisión que no se produjo en esta ocasión en que ante una pregunta ambigua del Instructor se contesta por el expedientado en parecidos términos de falta de precisión, causándose indefensión a éste por denegar al Letrado que le asistía la posibilidad de participar en el interrogatorio sobre los mismos hechos.
En estas condiciones en que solo uno de los episodios de consumo puede afirmarse que esté acreditado, debe descartarse la habitualidad exigida en el tipo disciplinario de que se trata.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Con estimación del presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario 204/96/2010, debemos anular y anulamos por ser contraria a Derecho la Resolución sancionadora de fecha 08.02.2010, dictada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa en el Expediente Gubernativo NUM000 , confirmada en Reposición con fecha 17.06.2010, mediante la que se impuso al hoy recurrente Soldado D. Luis Miguel la sanción de seis meses de suspensión de empleo, por hallarse incurso en la causa disciplinaria prevista en el art. 17.3 LO. 8/1998, de 2 de diciembre , Reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "Embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad". Con todas las consecuencias que de esta declaración de nulidad se derivan. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se comunicará por testimonio a la Autoridad Sancionadora junto con la devolución de las actuaciones remitidas a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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