STS, 15 de Febrero de 2011
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:811 |
| Número de Recurso | 2097/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero en nombre y representación de EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA contra la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en recurso de suplicación núm. 499/07 , interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos núm. 680/2006, seguidos a instancias de D. Roman contra la entidad PERFALER CANARIAS, S.L. y AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA sobre derechos.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,
Con fecha 2 de noviembre de 2.006 el Juzgado de lo Social Las Palmas de Gran Canaria nº 7 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Don Roman contra Perfaler Canarias S.L y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana debo declarar que se ha producido una cesión ilegal del trabajador por parte de Perfaler Canarias S.L al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, teniendo derecho a optar entre ser trabajador indefinido de cualquiera de las demandadas como oficios varios con la antigüedad declarada en los hechos probados y salario conforme a los establecido en el convenio, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- La parte actora presta sus servicios como oficios varios en las instalaciones del Ayuntamiento en Juan Grande desde el 25/11/97 conforme al iter contractual que consta en el hecho segundo de la demanda y en la vida laboral que se dan por reproducidos.- SEGUNDO.- Perfaler Canarias S.L., empresa de servicios, y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana tienen suscrito un convenio de contratación centralizada de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración Municipal, integrados en diversas áreas de gestión conforme a pliego de condiciones que consta en autos y se da por reproducido. - TERCERO.- En el área deportiva del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana las funciones se atribuyen al Concejal de Deportes del Ayuntamiento asistido por seis personas: tres denominados coordinadores de Perfaler (el señor Alfredo , en escuelas deportivas, juegos escolares municipales e insulares y organización de eventos, trabajador de Perfaler desde 1996 y autónomo para el Ayuntamiento anteriormente desde 1993 realizando las mismas funciones; el señor Eduardo en instalaciones deportivas; y el señor Gines , en las piscinas municipales) y tres coordinadores del Ayuntamiento (señor Miguel , señor Salvador y señor Jose Enrique ).- Dicha comisión se reúne cada quince días y discute las decisiones que refrenda el Concejal, estando distribuidas entre ellos las diversas funciones del Ayuntamiento. Los coordinadores de Perfaler reciben las órdenes del Ayuntamiento en un 95%, órdenes que emanan de las mencionadas reuniones. Las personas contratadas de Perfaler son escogidas directamente por el concejal de Deportes.- Las funciones que el actor ha venido realizando para el Ayuntamiento las ha realizado bajo la dirección y supervisión directa del Ayuntamiento, perteneciendo al Ayuntamiento toda la infraestructura y medios materiales con los que trabaja, organizándose también con el mismo las vacaciones y permisos. Consistiendo en funciones llamadas de vigilante, abriendo y cerrando las instalaciones y ocupándose de su mantenimiento. Existen hasta dos vigilantes, en el Estadio Municipal de Maspalomas y de Tunte, que hacen las mismas funciones que el actor y son contratados laborales del Ayuntamiento. No existiendo uniformes o distintivos algunos que diferenciaran al trabajador de los contratados laborales del Ayuntamiento.- CUARTO.- Se ha formulado reclamación previa y conciliación sin efecto".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la cual dictó sentencia en fecha 18 de diciembre de 2009, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso interpuesto por Perfaler Canarias S.L. y Ayuntamiento De San Bartolomé De Tirajana, contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2006 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, que confirmamos.- Se condena en costas a la parte recurrente incluyendo los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurrente que se calculan en 30.".
Por la representación procesal del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega infracción de los arts. 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 29 de mayo de 2001 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (rec.- 1882/01 ).
Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de febrero de 2011, en el que tuvo lugar.
1.- Se recurre en las presentes actuaciones la STSJ Canarias 28/12/09 [499/07 ], por la que se rechazó el recurso de Suplicación interpuesto frente a la sentencia que con fecha 02/11/06 pronunciara el Juzgado de lo Social nº Siete de los de Las Palmas de Gran Canaria [autos 680/06], que había declarado la existencia de cesión ilegal frente al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y la empresa «Perfaler Canarias, S.L.». Pronunciamiento que contempla el supuestos de trabajador contratado por la citada empresa y que -tras la adjudicación de contratación centralizada de diversos servicios complementarios de la Administración Municipal- presta servicios con categoría profesional de Oficios Varios en el área deportiva, y -conforme a los hechos declarados probados- en la ejecución de sus funciones como Vigilante [abriendo y cerrando las instalaciones] y encargado de su mantenimiento, el trabajador recibía órdenes directas del Ayuntamiento, bajo cuya supervisión y dirección estaba, sin que «Perfaler» le diera indicación alguna acerca de su trabajo o le proporcionase instrumento alguno para el desarrollo de su actividad, todos ellos de propiedad de Entidad pública, a la que -también- el trabajador solicitaba los permisos y las vacaciones.
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- La decisión se recurre en unificación de doctrina por la Corporación municipal, que denuncia la infracción de los arts. 42 y 43 ET, señalando como resolución de contraste la STSJ Galicia 29/05/01 [rec. 1882/01 ]. Se trata en esta última de un contrato de servicios complementarios de apoyo, suscrito también entre una entidad pública [TGSS] y una determinada empresa privada dedicada al transporte de mercancías, consistiendo aquellos en el porteo de documentación y paquetería dentro y entre los centros dependientes de la Dirección Provincial, llevados a cabo por la trabajadora -Auxiliar administrativa- en dicha dependencia bajo las órdenes directas de los funcionarios de la Tesorería y sin intervención alguna del gerente o personal de la dirección de la empresa. En este caso la sentencia de contraste entendió que no se podía hablar de cesión ilegal y por lo tanto no se podía acceder a la pretensión de la demandante, sobre los exclusivos argumentos de que la empresa contratista de los servicios públicos era una empresa real -no ficticia- que abonaba los salarios a la trabajadora y satisfacía las cotizaciones de Seguridad Social., y que es lógico que si el trabajador prestaba sus servicios para la TGSS fuese ésta la que le diera las órdenes e instrucciones en su trabajo, teniendo además en cuenta que en el marco de la contratación administrativa la Administración tiene prerrogativas para cursar instrucciones en orden a la ejecución del contrato, aparte de las facultades de inspección y disciplinaria.
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- Las anteriores precisiones ponen de manifiesto la contradicción entre ambas sentencias contrastadas, habida cuenta de la similitud de hechos, identidad de cuestión jurídica planteada e igualdad de la pretensión deducida que tienen lugar en ambos supuestos, a la par de resultar opuestos los pronunciamientos adoptados por ambas resoluciones, con lo que se cumple la exigencia que para la viabilidad del recurso de unificación establece el art. 217 LPL , consistente en pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS 29/06/10 -rcud 3161/09 -; 13/07/10 -rcud 3255/09 -; 15/09/10 -rcud 4056/09 -; 22/09/10 -rcud 316/10 -; y 21/10/10 -rcud 659/10 -).
1.- La cuestión que se plantea ya ha sido recientemente decidida por esta Sala en sentencias -entre otras muchas posteriores- de 14/12/10 [rcud 1647/10 ] y - ocho- de 17/12/10 [recursos 1647/10 , 1655/10 , 1656/10 , 1673/10 , 1814/10 , 1815/10 , 2093/10 y 2114/10 ], cuya doctrina reiteramos en la presente resolución.
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- Al efecto ha de partirse de la afirmación de que el art. 43 ET contempla el supuesto de interposición, que supone varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores, pudiendo producirse entre empresas reales y de ahí la opción del art. 43 ET ( SSTS 21/03/97 -rec. 3211/1996 -... 30/11/05 -rcud 3630/04 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; y 17/04/07 -rcud 504/06 -), pues «como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial» (entre otras muchas, SSTS 03/10/05 -rcud 3911/04 -; 30/11/05 -rec. 3630/04 -; 17/04/07 -rcud 504/06 -; y 20/07/07 -rco 76/06 -).
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- Insistiendo en esta misma idea, se mantiene que aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de realidad empresarial, lo cierto es que la esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad a «suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial» (así, SSTS 17/07/93 -rcud 712/92 -; 19/01/94 -rcud 3400/92 - .... 04/12/07 -rcud 1377/06 -; y 11/12/08 -rcud 4624/07 -).
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- Cuando la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios [ STS 07/03/88 ]; el ejercicio de los poderes empresariales [ SSTS 12/09/88 ; 16/02/89 ; 17/01/91 -rcud 990/90 -; y 19/01/94 -rcud 3400/92 -] y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... [ SSTS 17/01/91 -rcud 990/90 -; y 11/10/93 -rco 1023/92 -] (en este sentido, aparte de las que en ellas se citan, SSTS 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 17/01/02 -rec. 3863/2000 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; y 25/06/09 -rco 57/08 -). Por ello, la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo [ SSTS 11/07/86 ; 17/07/93 -rcud 1712/92 -; 11/10/93 -rco 1023/92 -; 18/03/94 -rcud 558/93 -; 12/12/97 -rcud 3153/96 -], debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita [ STS 12/09/88 Ar. 6875 ; y 19/01/94 -rcud 3400/92 -]. De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el art. 42 del ET , mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el 43 del ET. Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( SSTS 30/05/02 -rec. 1945/2001 -; y 25/06/09 -rco 57/08 -).
1.- La aplicación de tales criterios jurisprudenciales al supuesto objeto de litigio nos lleva afirmar que -tal como declaró la sentencia recurrida- en el mismo no ha tenido lugar -como se pretende- una cesión del contrato de trabajo amparable en el art. 42 ET a manera de lícita descentralización productiva, sino que el caso integra supuesto de cesión o interposición empresarial no permitido legalmente.
En efecto, en la prestación de servicios llevada a cabo por el trabajador no consta que en momento alguno se haya «puesto en juego» la organización empresarial de «Perfaler Canarias, SL», limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa -Ayuntamiento de San Bartolomé- que la utiliza como si fuera propia, puesto que las tareas llevadas a cabo por el actor como Vigilante y encargado de mantenimiento, se han llevado cabo sin ninguna aportación -material o directiva- de quien se presenta formalmente como su empresa y que ha limitado su intervención al abono material de los salarios. La prestación de servicios se ha realizado, como hemos destacado más arriba, con órdenes directas -y exclusivas- del Ayuntamiento, a él pertenecen todos los medios materiales utilizados por el reclamante en sus actuaciones y a la misma Corporación le solicita los permisos y las vacaciones.
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- Frente a ello no cabe alegar -como se hace en la sentencia de contraste- los términos del contrato administrativo entre la entidad pública y la empresa cedente, pues ni tales cláusulas pueden obligar a terceros (art. 1257 CC ), ni pueden infringir preceptos de imperativa observancia. Por otra parte, la prevalencia del interés público que justifica la existencia de prerrogativas en el marco de la contratación administrativa y la situación de primacía que a la Administración corresponde en la ejecución de los contratos administrativos, muy específicamente las facultades que le confiere la Ley de Contratos en el Sector Público [Ley 30/2007, de 30/Octubre] en orden a dar instrucciones al contratista [arts. 213 y 281 ] y a vigilar la ejecución del contrato [arts. 232 y 255 ], ninguna relación guardan con lo acontecido en el supuesto que se examina, puesto que aquí no se trata de dar directrices o llevar a cabo controles de los resultados de la actividad [lo que supondría una elemental verificación del cumplimiento de la contrata], sino que la Administración local asume la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo.
Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia recurrida y que -en consecuencia- la misma ha de ser confirmada. Sin que haya lugar a la imposición de costas, al no haber comparecido en este trámite ni el trabajador reclamante ni la sociedad codemandada absuelta.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA y confirmamos la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas de Gran Canaria en fecha 22/Diciembre/2009 [recurso de Suplicación nº 499/07 ], que a su vez había confirmado la resolución -estimatoria de la demanda- que en 02/Noviembre/2006 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Las Palmas de Gran Canaria [autos 680/2006], a instancia de Don Roman en materia de cesión ilegal, frente a la Corporación municipal indicada y la empresa «PERFALER CANARIAS, S.L.»
Sin imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
