STS, 19 de Enero de 2011
| Ponente | JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:488 |
| Número de Recurso | 2121/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el AYUNTAMIENTO SAN BARTOLOME DE TIRAJANA representado por el Procurador Sr. Ferrer Recuero, contra la Sentencia dictada el día 28 de diciembre de 2009 por la Sala de lo Social con sede en Las Palmas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en Recurso de suplicación núm. 663/2008 , que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 26 de Octubre de 2007 pronunció el Juzgado de lo Social número siete de Las Palmas de Gran Canaria en el Proceso 774/07 , que se siguió sobre cesión ilegal, a instancia de DON Cirilo contra el expresado recurrente y otra.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Francisco Garcia Sanchez,
El 28 de diciembre de 2009 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº siete de Las Palmas de Gran Canaria en el Proceso 774/07 , que se siguió sobre cesión ilegal, a instancia de DON Cirilo contra el AYUNTAMIENTO SAN BARTOLOME DE TIRAJANA sobre cesión ilegal. La parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias es del tenor literal siguiente: "Desestimamos el recurso interpuesto por PERFALER CANARIAS S.L. y Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2007 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 7 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Providencia, que confirmamos. "
La sentencia de instancia, de 26 de Octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- La parte actora viene prestando sus servicios como conserje en las instalaciones del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana en el Centro de estancia diurna conforme a contrato para obra o servicio determinado del 17.2.03. Siendo el salario de un conserje según convenio del Ayuntamiento de 54,03 Euros. ...2º.- Perfaler Canarias S.L., empresa de servicios, y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana tienen suscrito un convenio de contratación centralizada de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración municipal, integrados en diversas áreas de gestión conforme a pliego de condiciones que consta en autos y se da por reproducido. ...3º.- Las funciones que la parte actora ha venido realizando para el Ayuntamiento las ha realizado bajo la dirección y supervisión directa del Ayuntamiento. perteneciendo al Ayuntamiento toda la infraestructura y medios, materiales con los que trabaja, organizándose también con el mismo las vacaciones y permisos. Consistiendo sus funciones en las propias de conserje, no utilizando uniforme ni distintivo de Perfaler. Funciones propias de conserje realizadas de la misma manera que los funcionarios del Ayuntamiento."
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por Don Cirilo contra Perfaler Canarias S.L. y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana debo declarar que se ha producido una cesión ilegal del trabajador por parte de Perfaler Canarias S.L. a el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, y habiendo optado, que es trabajador indefinido del Ayuntamiento como conserje grupo E con la antigüedad declarada en los hechos probados y salario conforme a los establecidos en el convenio, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración."
El Letrado Sr. Ferrer Recuero, mediante escrito de 20 de Mayo de 2010, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha de 29 de mayo de 2000 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores .
Por providencia de esta Sala de 22 de junio de 2010 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 13 de Enero de 2011, en cuya fecha tuvo lugar.
PRIMERO .- La Sala de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia el 28 de diciembre de 2009 , confirmando la sentencia de instancia que había estimado la demanda declarando la existencia de cesión ilegal de trabajadores en la relación mantenida por el demandante con las dos codemandadas: Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y Prevaler Canarias SL, así como el derecho de la trabajadora optó por la condición de personal laboral de naturaleza indefinida en el Ayuntamiento demandado, como conserje con la antigüedad declarada en hechos probados y salario conforme a lo establecido en el convenio. Las funciones que la demandante vino realizando para el Ayuntamiento bajo su directa dirección y supervisión y con los medios materiales del Ayuntamiento, en las funciones propias de su categoría y utilizando uniforme proporcionado por la propia institución municipal.
El Ayuntamiento ha formalizado el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando, como sentencia contradictoria la de la Sala de Galicia de 29 de mayo de 2001. En esta sentencia también una empresa privada -en este caso Mudanzas Coruña S.A.- había suscrito con una entidad pública - en este caso la Tesorería General de la Seguridad Social-, un contrato para el servicio de trabajos complementarios de apoyo a la Secretaría General, servicios que consistían en el porteo de documentación y paquetería dentro y entre los centros dependientes de la Dirección Provincial, y la trabajadora auxiliar administrativo en dicha dependencia bajo las órdenes directas de los funcionarios de la Tesorería y sin intervención alguna del gerente o personal de la dirección de la empresa. En este caso la sentencia de contraste entendió que no se podía hablar de cesión ilegal y por lo tanto no se podía acceder a la pretensión de la demandante, sobre el solo argumento de que la empresa contratista de los servicios públicos era una empresa real que abonaba los salarios a la trabajadora y las cotizaciones correspondientes a la Seguridad Social.
La contradicción entre ambas sentencias es manifiesta si se tiene en cuenta que los hechos, la cuestión jurídica planteada y la pretensión deducida en ambos supuestos es la misma, así como distinto el pronunciamiento al que llegaron las dos sentencias comparadas como se desprende del resumen de lo pretendido y resuelto en ambos procesos que se contiene en los apartados anteriores; razón por la que procede la admisión a trámite de este recurso, cual ya se decidió en su día, en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .
1.- La representación del Ayuntamiento recurrente denuncia como infringidos por la sentencia que se recurre lo dispuesto en los arts. 43 y 42iu del Estatuto de los Trabajadores en cuanto que a su juicio no concurren las circunstancias que permitan afirmar la existencia de la cesión ilegal que en dicho precepto se contempla, sosteniendo por el contrario que en el caso estamos en presencia de una válida subcontratación de una actividad productiva por parte de la entidad municipal demandada prevista y autorizada por el art. 42 del propio Estatuto .
Sostiene el recurrente que la empresa que obtuvo la concesión de aquella contrata para la prestación de una serie de servicios y aportó el personal laboral que el Ayuntamiento necesitaba para la prestación de dichos servicios y por lo tanto con el mismo horario, sosteniendo que no puede hablarse de cesión ilegal en cuanto que "la empresa mantuvo una vinculación directa con su personal impartiendo las órdenes de trabajo para la ejecución del servicio contratado, sin perjuicio de que fuera el Ayuntamiento el que tuviera la facultad de organizar, dirigir y orientar el servicio dando las instrucciones generales e incluso realizando funciones de inspección". Sostiene que la empresa sí que puso en actividad su organización y su poder de dirección en la actividad de su personal en el Ayuntamiento, aun cuando la supervisión de los trabajos de aquéllos la llevara a cabo dicho Ayuntamiento, e imputa a una insuficiencia de los hechos probados el que no se refleje la realidad de la relación mantenida entre trabajadores, empresa y Ayuntamiento.
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- Esa puesta en activo de la organización empresarial en el Ayuntamiento a la que ella misma se refiere en su recurso no aparece acreditada en los autos en ningún momento, sino que por el contrario la relación transcurrió en los términos más arriba reflejados, según se expresa en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, con valor de hechos probado. Los términos en que transcurrió la relación constituyen un supuesto de cesión o interposición empresarial no permitido legalmente al no producirse la triangulación de personas que caracteriza a una contrata de las permitidas por el art. 42 ET , entrando dentro de la prohibición del art. 43 del precepto, tal como resolvió la sentencia que aquí se recurre en congruencia con reiterada doctrina de esta Sala que, si bien en un primer momento sólo consideró ilegal la cesión producida desde una empresa "empresa ficticia o aparente" (por todas, SSTS 17-7-1993, (Rec.- 1712/92 ), de 18-3-1994 (Rec.- 558/93 ) o 3-2-2000 (Rec.- 1430/99 ) en cuya tesis se basó la sentencia de contraste, a partir de la STS de 19-1-1994 (Rec.- 3400/92 ), ya hemos venido declarando de manera reiterada que no basta con la existencia de un empresario real para que pueda hablarse de cesión, sino que es necesario además que la empresa real no se limite a "suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" (por todas, SSTS de 17 de julio de 1993 ( Rec.-1 712/92), de 19-1-1994 (Rec.- 3400/92 ), 12-12-1997 ( Rec.- 3153/96 ), o de 14-9-2001 ( Rec.- 2142/00 ) en las que se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales con doctrina reiterada en sentencias posteriores como la STS de 20-9-2003 (Rec.- 1741/02 ), 3-10-2005 (Rec.- 3911/04 ) o 30-11-2005 (Rec.- 3630/04 ). Criterio éste que, por otra parte, fue asumido por el legislador cuando en la reforma introducida en este art. 43 por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , recogió expresamente como supuesto de cesión ilegal cuando "el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria", que es lo que aquí ocurrió.
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- El hecho de que, como aparece acreditado en los autos, se hubiera pactado entre empresa cedente y Ayuntamiento cesionario que sería éste el que daría en todo caso las órdenes de trabajo no solo no sirve para enervar la realidad de la cesión sino que incluyo apoya la existencia de la misma, deviniendo en cualquier caso contrario a las exigencias del precitado art. 43 .
Las consideraciones anteriores conducen a entender que la sentencia recurrida se halla acomodada a derecho y por ello debe ser confirmada de conformidad con lo que para tales supuestos prevé el art. 226.3 , con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto por el Ayuntamiento recurrente. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA contra la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2009 por la Sala de lo Social con sede en Las Palmas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en Recurso de suplicación núm. 663/2008 , que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 26 de Octubre de 2007 pronunció el Juzgado de lo Social número siete de Las Palmas de Gran Canaria en el Proceso 774/07 , que se siguió sobre cesión ilegal, a instancia de DON Cirilo contra el expresado recurrente y otra. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Francisco Garcia Sanchez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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