STS, 27 de Enero de 2011
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2011:324 |
| Número de Recurso | 1658/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el procurador Sr. Ferrer Recuero en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA contra la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en recurso de suplicación nº 838/07 , interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos núm. 721/06, seguidos a instancias de D. Jose Pablo contra el ahora recurrente y PERFALER CANARIAS S.L. sobre derechos.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun,
Con fecha 15-01-2007 el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- D. Jose Pablo , mayor de edad, cuya demás circunstancias constan, ha venido prestando servicios para la codemandada PERFALER en el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, desde el 22-04-2002, como oficios varios, y percibiendo salario de 32,55 euros/día. 2º.- D. Jose Pablo formalizó contrato de trabajo de duración determinada con Perfaler cuyo objeto es la necesidad de la empresa motivado por el decreto de la alcaldía de San Bartolome de Tirajana, finalizando por agotamiento del período dado en dicho decreto y sin solución de continuidad, lo cual ha sido comunicado en todos sus extremos a la contratada y los acata, dándose por enterada y notificada... Asimismo, en el contrato se dispone que el trabajador prestara sus servicios en vías y obras del Ayuntamiento de San Bartolomé. 3º.- En la ejecución de sus funciones, el trabajador recibía órdenes directas por parte del personal del Ayuntamiento, sin que ningún responsable de la codemandada Perfaler diera indicación alguna al actor en desarrollo de su prestación laboral. Perfaler no proporciona al actor medios o instrumentos para el desarrollo de su profesión, siendo de titularidad municipal la totalidad de los utilizados por el actor. Las vacaciones y permisos las concedía directamente el personal del Ayuntamiento. 4º.- El actor no es ni fue representante de los trabajadores. 5º.- Se interpuso reclamación administrativa previa y correspondiente demanda conciliatoria"
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por D. Jose Pablo , contra ILTRE AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA, y contra PERFALER CANARIAS SL, debo declarar y declaro que se ha producido una cesión ilegal del trabajador entre ambas codemandadas, reconociendo el derecho del actor a trabajar con la categoría de oficios varios o equivalente del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, con carácter indefinido, antigüedad de 22-04-2002 y salario según convenio colectivo de personal laboral de dicho Ayuntamiento."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por El Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, y Perfaler Canarias S.L. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la cual dictó sentencia en fecha 22-12-2009 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso interpuesto por Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y Perfaler Canarias S.L. contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria de esta provincia, que confirmamos. Se condena en costas a la parte recurrente incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurrente que se calculan en 30 euros"
Por la representación del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 29-04-10. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Galicia de 29 de mayo de 2001
Por providencia de esta Sala de fecha 7-10-2010 se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe en el plazo de díez días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20-01-2011, fecha en que tuvo lugar.
El Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana recurre en casación para unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), de 22 de diciembre de 2009 (rec. 838/2007 ), desestimatoria de su recurso de suplicación.
El recurso invoca, como sentencia de contraste, la dictada por al Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 29 de mayo de 2001 .
El demandante inicial venía prestando servicios para Perfaler Canarias, S.L. mediante contrato de trabajo vinculado a la adjudicación del servicio del Ayuntamiento. La sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Las Palmas declaró la existencia de cesión ilegal; pronunciamiento confirmado por la Sala de suplicación, que, analizando los arts. 42 y 43 del Estatuto de los trabajadores, reitera el criterio ya seguido para asuntos análogos en anteriores sentencias suyas. En esencia, se razona que los hechos revelan que la Administración local ha utilizado la contratación con la codemandada para obtener mano de obra, limitándose a esto último la indicada codemandada.
En la sentencia de contraste se trataba de una trabajadora de Mudanzas Coruña que había desempeñado sus servicios en dependencias de la Tesorería General de la Seguridad Social. Sostenía la Sala de Galicia que la contratista no era allí una empresa ficticia, sino real, que había cumplido con sus obligaciones en materia de salarios y seguridad social.
Existe la contradicción exigida por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .
La cuestión que se suscita ha sido ya objeto de varios pronunciamientos de esta Sala en relación a otros trabajadores de la misma empresa, sometidos a la misma situación respecto del Ayuntamiento ahora recurrente y con aportación de la misma sentencia de contraste ( STS de 17 de diciembre de 2010 - rcud. 1647/2010 , rcud. 1673/2010, rcud. 2114/2010, rcud. 2094/2010, rcud. 2120/2010, rcud. 2412/2010, rcud. 1655/2010, rcud. 1656/2010, rcud. 2093/2010 y rcud. 1815/2010).
En atención a lo dicho entonces, el recurso debe ser desestimado, como propone el Ministerio Fiscal.
Como decíamos entonces: 1.- "... no se ha producido ninguna infracción de los arts. 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores (ET), cuya vulneración denuncia el único motivo y porque es el criterio de la sentencia recurrida el que se ajusta a la doctrina de la Sala; doctrina que se recoge, entre otras, en las SSTS/IV 19-enero-1994 , 12-diciembre-1997 , 14-diciembre-2001 , 17-enero- 2002 , 16-junio-2003 , 3-octubre-2005 , 20-julio-2007 , 4-marzo-2008 y 25-junio-2009 .
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Establecen estas sentencias que la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 ET , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia 7-marzo-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias 12-septiembre-1988 , 16-febrero-1989 , 17-enero-1991 y 19-enero-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva).
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- Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-febrero-1989 señala que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19-enero-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-diciembre-1997 ; y se recuerda en la STS/IV 24-noviembre-2010 (rcud 150/2010 ), la que, con cita de la STS/IV 5-diciembre-2006 (rcud 4927/2005 ), destaca que "con las sentencias de 14 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de febrero de 2003 y 3 de octubre de 2002 la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia".
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- De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.
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- El error de la sentencia de contraste consiste en identificar cesión con una determinada forma de cesión fraudulenta y en este sentido señala que la contratista no es una empresa ficticia y añade, aunque ello resulte más discutible, que hay que excluir los propósitos de orden fraudulento. Pero, como ya se ha señalado, el ámbito de la cesión del art. 43 ET es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el art. 43 ET es -como dice la sentencia de 14-septiembre-2001 - un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal.
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- La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores".
Por ello, concluíamos que ha existido una cesión del contrato de trabajo que no puede ampararse en el art. 42 ET en el marco de una descentralización productiva lícita; y, además que "Frente a ello no cabe alegar los términos del contrato administrativo entre el Ayuntamiento y la empresa cedente, en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues es obvio que tales cláusulas ni pueden obligar a terceros (art. 1257 Código Civil ), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos. Por otra parte, no cabe confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista (art. 213 y 281 Ley de Contratos del Sector Público ) y de vigilar la ejecución del contrato (arts. 232 y 255 de la cita Ley ) con lo que aquí se ha producido: la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por el Ayuntamiento recurrente. Tampoco puede hablarse de una justificación técnica de la contrata cuando lo único que ha habido es un mero suministro de mano de obra".
Tal doctrina ha sido de nuevo aplicada en la STS de 18 de enero de 2011 (rcud. 1648/2010 ). En suma, procede la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas por no haber comparecido el trabajador ni la sociedad anónima como parte recurrida.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas), de fecha 22 de diciembre de 2009 (rec. 838/2007 ) iniciados en el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, en autos núm. 721/06, a instancias de D. Jose Pablo . Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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