STS 1172/2010, 23 de Diciembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Diciembre 2010 |
| Número de resolución | 1172/2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Anselmo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Segunda) de fecha 22 de diciembre de 2009 , en causa seguida contra los acusados: Anselmo ; Hernan , Rita , Virginia y Amanda , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la Procuradora doña María Esperanza Álvaro Mateo. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
El Juzgado de Instrucción número 1 de Denia, incoó procedimiento abreviado nº 200/2008, contra Anselmo ; Hernan , Rita , Virginia y Amanda y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Segunda) que, con fecha 22 de diciembre de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"CUARTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: En el mes de octubre de 2008 el acusado Anselmo , nacional de rumanía y sin antecedentes penales, se dedicaba a la venta de estupefacientes en su domicilio sito en el EDIFICIO000 , CALLE000 nº NUM000 , al que acudían consumidores de estupefacientes especialmente de cocaína para adquirir dichos productos efectuando los encargos por teléfono.
En dicho domicilio también habitaban Rita y Virginia , ambas rumanas y sin antecedentes penales, que no consta participaran en dicha actividad.
El día 17 de octubre de 2008 se practicó el registro de la vivienda por agentes de la guardia civil que hallaron 3,77 gramos de cocaína, con una pureza del 20% que, al menos en parte, estaban dedicados al tráfico.
Ese mismo día se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE001 nº NUM001 , NUM002 de Calpe, en el que residía Hernan , nacional de Colombia y sin antecedentes penales, en el que se hallaron 7,714 gramos de cocaína (5,5 con un 15,8% de pureza, 2,12 gramos con una pureza del 32,7% y 0,094 gramos con una pureza del 68%), 1 gramo de hachís y 1,6 gramos de cannabis. El valor de la cocaína ascendía a 450 euros, 5 el del hachís y 5 el cannabis. El acusado pretendía transmitir dicha sustancia a terceros.
Elcitado acusado cometió dichos hechos a causa de su condición de toxicómano.
En la vivienda también habitaba Amanda , de la misma nacionalidad que el anterior y sin antecedentes penales, que no consta tuviera participación en los hechos" (sic) .
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a:
Hernan como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE NOVECIENTOS EUROS, con un día de privación de libertad por cada ciento cincuenta euros en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena.
Anselmo como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS, con un día de privación de libertad por cada ciento cincuenta euros en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena.
Que procede la ABSOLUCIÓN de Rita , Virginia y Amanda , con todos los pronunciamientos favorables.
Cada uno de los acusados abonará una quinta parte de las costas causadas, declarando el resto de oficio.
Procede el comiso de la droga.
Abonamos a los acusados la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.
Requiérase a los acusados al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta.
Firme la presente, procede remitir testimonio al Juzgado de Guardía de Alicante, con la declaración prestada por Ceferino ante la guardia civil, en el plenario y de esta sentencia por si pudiera haber incurrido en delito de falso testimonio.
Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, en su caso, haciendo constar en el escrito anunciando la casación si la defensa y la representación son del turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo" (sic) .
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- La representación legal del recurrente Anselmo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :
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Por vulneración de precepto constitucional del art. 24 de la CE , presunción de inocencia, derecho a un proceso con todas las garantías, utilización de todos los medios pertinentes para el ejercicio del derecho de defensa y vulneración de los Principios de legalidad y seguridad jurídica del art. 9.3 de la CE , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. II .- Infracción de ley por aplicación indebida del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 368 y 377 del CP , en cuanto a la pena impuesta por no haberse fijado en la sentencia el valor de la droga, así como infracción del art. 66.1 del CP. III .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim. IV .- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.3 y 4 de la LECrim. V .- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim , predeterminación del fallo.
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 14 de octubre de 2010, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó: "Que se opone a los motivos del recurso, en virtud de los arts. 884-3 y 885-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e interesa la inadmisión e impugnación de los mismos, a excepción del MOTIVO SEGUNDO que APOYA PARCIALMENTE".
Sexto.- Por providencia de fecha 23 de noviembre de 2010 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 22 de diciembre de 2010.
1 .- Contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2009, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante , se interpone recurso de casación por la representación legal de Anselmo , habiendo resultado éste condenado como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 400 euros, con un día de privación de libertad por cada 150 euros en caso de impago.
Se formalizan cinco motivos de casación que van a ser objeto de análisis conforme a la pauta metódica impuesta por los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim.
2 .- El tercero de los motivos denuncia quebrantamiento de forma, al estimar, conforme al art. 850.1 de la LECrim , que la Audiencia Provincial denegó un medio de prueba que, propuesto en tiempo y forma, resultaba procedente.
El motivo incurre en una manifiesta causa de inadmisión -arts. 884.4 y 5 LECrim - que ahora se traduce en causa de desestimación. La defensa se limita a una certera transcripción del contenido de la jurisprudencia de esta Sala, referida al vicio in procedendo en que se incurre cuando de forma no justificada se priva a las partes de un medio de prueba relevante para el esclarecimiento de los hechos. Sin embargo, no precisa qué medio de prueba quiso proponer y fue arbitrariamente rechazado por el Tribunal de instancia. Tampoco indica las razones de su hipotética relevancia probatoria y la oportuna protesta formulada ante la negativa, silenciando además en qué pudo consistir la indefensión derivada del rechazo de la prueba por el Tribunal.
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado (arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).
3 .- El cuarto motivo también denuncia quebrantamiento de forma, con cita de los apartados 3 y 4 del art. 850 de la LECrim .
En el extracto que expresa el desacuerdo del recurrente se afirma que "... se invoca este motivo casacional, ante la negativa de practicarse la ratificación por el perito toxicológico ( sic )" . En el desarrollo argumental de la impugnación se precisa que la perito que informó en el plenario no era la firmante del informe toxicológico, habiéndose limitado a la supervisión del análisis.
No resulta fácil encajar el hilo argumental del motivo con el epígrafe que anuncia su formalización. El art. 850.3 de la LECrim se refiere a aquellos casos en que "... el Presidente del Tribunal se niegue a que un testigo conteste, ya en audiencia pública, ya en alguna diligencia que se practique fuera de ella, a la pregunta o preguntas que se le dirijan siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa", mientras que el art. 850.4 de la misma ley procesal abre una vía impugnativa " ...cuando se desestime cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, no siéndolo en realidad, siempre que tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio".
Pese al laconismo con el que la defensa pretende hacer valer su tesis y con el fin de evitar el riesgo de cualquier indefensión del recurrente, la Sala ha examinado el acta del juicio (cfr. art. 899 LECrim ) y no observa negativa alguna por parte de la presidencia del Tribunal a quo para que los testigos o peritos respondieran a las preguntas formuladas por las partes. De ahí que resulte obligada la desestimación del motivo, al no constar la concurrencia de los presupuestos que hacen viable la impugnación hecha valer por la vía de los arts. 850.3 y 4 de la LECrim .
4 .- El quinto motivo alega, al amparo del art. 851.1 de la LECrim , predeterminación del fallo.
A juicio de la defensa, la expresión "...dedicados al tráfico" encierra un concepto técnico jurídico que define la esencia del tipo aplicado (art. 368 del CP ).
No tiene razón el recurrente.
En las SSTS 546/2007, 12 de junio y 832/2007, 5 de octubre recordábamos que, tratándose de una condena por un delito de tráfico de drogas, se excluían del defecto procesal previsto en el art. 851.1 de la LECrim , la incorporación al juicio histórico de expresiones como " procedieron a vender tales productos" , "... con la finalidad de distribuir la droga" , "... pretendía introducir y destinarla a su distribución" , "... destinadas al tráfico" , y otras similares (en este mismo sentido cfr. SSTS 1409/2003, 20 de octubre , 334/1996, 17 de abril , 415/1994, 28 de febrero Y 2120/2002, 20 de diciembre ).
No existió, pues, la predeterminación del fallo que se denuncia, resultando procedente la desestimación del motivo arts. 884.4 885.1 y 2 de la LECrim).
5 .- El primero de los motivos, por la vía procesal que ofrecen los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24 CE ), con la consiguiente quiebra del principio de seguridad jurídica.
El menoscabo de los derechos que se dicen infringidos, habría estado originado por el valor probatorio atribuido por el Tribunal a quo a la declaración de los testigos. Además, la existencia misma de la cocaína no se sustenta en prueba alguna obtenida con las debidas garantías, ya que fue impugnada por la defensa y el perito no compareció en juicio.
No tiene razón el recurrente.
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El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.
Pues bien, en el presente caso, el Tribunal a quo ha basado su convicción -según expresa en el FJ 2º- en la declaración de Rosendo , quien afirmó ante la Guardia Civil que en varias ocasiones había comprado cocaína al acusado con el que contactaba telefónicamente. En el plenario -según razonan los Jueces de instancia- ratificó ese testimonio de forma "... ciertamente contundente". Además, el testigo Ceferino describió ante los agentes de la Guardia Civil un mecanismo de adquisición de droga muy similar. En el plenario, sin embargo, modificó su declaración, prestando un testimonio que la Audiencia califica como " inveraz". Cuando se le pusieron de manifiesto sus contradicciones el testigo "... se sintió confundido no pudiendo dar explicación sobre lo dicho, manifestando finalmente que desconocía por qué habría imputado al acusado una conducta delictiva". En la misma línea, Noelia -también en el plenario- admitió que en una ocasión llamó al acusado para pedirle marihuana.
De ahí que más allá del cuestionable significado probatorio que el Tribunal a quo atribuye al testimonio prestado por Ceferino , que en el plenario rectificó las declaraciones prestadas en sede policial, lo cierto es que existieron otros dos testigos que, sometidos a contradicción sus respectivos testimonios, con todas las garantías propias del juicio oral, avalaron de forma inequívoca la tesis de la acusación. Su declaración se suma a la prueba testifical practicada en el plenario respecto de los agentes de la Guardia Civil que participaron en las diligencias policiales de las que trae causa el presente procedimiento.
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Tampoco puede ser acogida la queja del recurrente referida a la falta de acreditación sobre la composición de la droga. Es cierto que la defensa impugnó en conclusiones provisionales el informe pericial que dictaminaba que la sustancia aprehendida en poder de Anselmo era cocaína, con un grado de pureza del 20% y un peso de 3,77 gramos. Precisamente por ello, el Fiscal instó la comparecencia en juicio de un experto químico integrado en el Instituto Nacional de Toxicología. Según reconoce el propio recurrente al desarrollar el cuarto de los motivos, la perito que compareció al plenario no era la que había firmado el informe toxicológico, sino que se había limitado a la supervisión del análisis. Pues bien, al margen de la idoneidad y conocimiento propio que esa experta pudo aportar al esclarecimiento de los hechos -había supervisado el análisis incorporado a la causa-, lo que verdaderamente resulta relevante es que en el acta del juicio oral -sesión celebrada el día 18 de diciembre de 2009- consta expresamente que "... las partes no impugnaron la pericia". Esa afirmación, extendida por el Secretario Judicial, es perfectamente congruente con la ausencia de cualquier clase de protesta o reserva por parte de la defensa, que no mostró desacuerdo alguno con los términos en que tuvo lugar el desarrollo de la prueba pericial en el plenario. Así se explica también - como pone de manifiesto el Fiscal- que la sentencia no dedique una sola línea a razonar un aspecto que ahora se erige en casación, con carácter novedoso, como argumento fundamental.
Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo (arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).
6 .- El segundo de los motivos, con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim , denuncia error de derecho, infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 368, 377 y 66.1 del CP .
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Argumenta la defensa -con apoyo del Fiscal, que hace suyo este razonamiento- que la sentencia no ha fijado en el factum el valor de la droga. En consecuencia, la pena de multa impuesta es contraria a lo prevenido en el art. 377 , que exige atender al valor de la droga objeto del delito o, en su caso, a la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener.
Es cierto que las dificultades ofrecidas en la práctica por instrucciones incompletas -decíamos en la STS 12/2008, 11 de enero -, en las que el valor de la droga no ha sido determinado, ni siquiera indiciariamente, han obligado a esta Sala a ofrecer criterios interpretativos alternativos que impidan la claudicación del deber jurisdiccional de imponer las penas asociadas a cada tipo penal. Es el caso de la STS 92/2003, 29 de enero , que estimó correcta la incorporación al factum del dato, no cuestionado, ofrecido por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Fuera de estos casos, la STS 145/2001, 30 de enero , recuerda la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que ausente este dato, no procederá la imposición de la pena de multa. En tal sentido pueden citarse, entre otras, las STS 1085/2000, 26 de junio , 1997/2000, 28 de diciembre y 1998/2000 28 de diciembre . La misma sentencia advierte de las dificultades interpretativas que alberga el art. 377 del CP . Este precepto -se razona por la Sala Segunda - ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de un lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito, y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede de forma inexcusable de un mercado esencial y radicalmente ilegal, y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.
La jurisprudencia, pues, reconoce la necesidad de que el factum acoja el presupuesto cuantitativo indispensable para la determinación de la pena de multa. En el presente caso, sin embargo, no existe apoyatura fáctica alguna -referida a la cocaína aprehendida en poder del acusado Anselmo - que justifique la procedencia de la pena de 450 euros. Tampoco expresa el Tribunal de instancia el razonamiento que le ha llevado a cuantificar la pena pecuniaria en ese importe.
Procede, por tanto, en aplicación de la jurisprudencia antes anotada, dejar sin efecto la pena de multa impuesta en la instancia.
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También aduce la defensa la falta de motivación de la pena de prisión de 3 años y 6 meses impuesta al recurrente.
Tal queja no es, sin embargo, viable.
Le asiste la razón al condenado cuando recuerda la relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena. En nuestras sentencias 434/2007, 16 de mayo ; 12/2008, 11 de enero y 634/2007, 2 de julio , señalábamos que mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre , han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre , pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio.
En el presente caso, la Audiencia Provincial explica que opta por dicha pena "... habida cuenta de la entidad de la conducta, que basamos en el hecho de haberse constituido en un vendedor de estupefacientes con cierta difusión entre los consumidores de la zona".
Pues bien, más allá de la incontestable realidad de que esa argumentación es manifiestamente mejorable, lo cierto es que la pena impuesta -3 años y 6 meses de prisión- se sitúa en el escalón mínimo de una franja punitiva que abarca desde los 3 a los 9 años. De ahí que la Sala no considere necesaria su censura casacional.
7 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación, por estimación parcial del segundo de sus motivos, promovido por la representación legal de Anselmo , contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2009, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil diez.
Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, en el Procedimiento Abreviado núm. 200/2008 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Denia, se dictó sentencia de fecha 22 de diciembre de 2009 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 6º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación del segundo de los motivos entablados, dejando sin efecto la pena de multa impuesta al acusado.
Se deja sin efecto la pena de multa impuesta por el tribunal de instancia en aplicación del delito contra la salud pública, por el que se condenó a Anselmo . Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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