STSJ Cataluña , 1 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA MERCEDES ARMAS GALVE |
| ECLI | ES:TSJCAT:2017:4296 |
| Número de Recurso | 7/2017 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL
Rollo nº 7/17
Procedimiento Abreviado nº 70/16
Sección Tercera
Audiencia Provincial de Barcelona
SENTENCIA Nº 15
Excm. Sr. Presidente
D. Jesús Barrientos Pacho
Ilmos. Sres:
Dª Mercedes Armas Galve
D. Carlos Ramos Rubio
En la ciudad de Barcelona, a 1 de junio de 2017
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 7/17 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 70/16 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, siendo parte apelante el Ministerio Fiscal y el acusado Luis Alberto , actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve, quien expresa el parecer del Tribunal.
Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, indicada en el encabezamiento, y con fecha 30 de enero de este aó, se ha dictado Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: " FALLAMOS :
-
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Alberto en concepto de autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO Y EN NOTORIA CUANTÍA, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica muy cualificada de colaboración con las autoridades, a la pena de 4 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÒN, así como al decomiso de la droga y al pago de las costas procesales causadas, debiendo abonársele el tiempo de prisión provisional que, en su caso, hubiere sufrido por razón de la presente causa.
Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Luis Alberto , en los que, tras expresar cada parte, los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida en los términos que cada uno de ellas dejó establecidos.
Admitidos a trámite dichos recurso se dio traslado de los mismos a las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del TSJ, para su Fallo.
Recibidas las actuaciones y registradas en esta Sala y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni considerarse necesario, quedaron los mismos para Sentencia.
PROBADOS
ÚNICO -. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que dicen así:
Resulta probado y así se declara que el día 7 de julio de 2016 sobre las 14;00 horas, el acusado, Luis Alberto , ciudadano pakistaní, mayor de edad, sin antecedentes penales, se hallaba en la estación de Sants de la ciudad de Barcelona, dispuesto a coger el autobús de la compañía Eurolines con trayecto Barcelona-Roma con salida a las 14;15 horas portando como equipaje un maletín de color granate. Una dotación policial que estaba efectuando un control en prevención de hechos delictivos advirtió que el acusado estaba nervioso y en actitud vigilante, por lo que le pidieron que se identificase y que les mostrase lo que llevaba en el interior del maletín. El acusado les manifestó que llevaba ropa y cuando se disponía a abrirlo, lo soltó y emprendió la huída corriendo, siendo alcanzado por el agente de policía nacional nº NUM000 .
En el interior del maletín el acusado portaba dos paquetes envueltos en cinta americana, uno tapado por dos fajas elásticas para los muslos y el otro por una camisa, con un peso bruto de 2.650 gramos uno y de 2.580 gramos el otro; ambos resultaron ser sustancia estupefaciente heroína. El acusado poseía dicha sustancia para transportarla hasta Roma por encargo de un tercero y a cambio de un precio.
Cada uno de los paquetes referidos, conteniendo cada uno una plancha de color beige, fue analizado con el siguiente resultado; el primer paquete con peso neto de 2.380, 4 gramos, contenía heroína y cafeína, con una riqueza en heroína base de 43,3% +-1,9% y una cantidad total de heroína base de 1031g+-45g. Y el otro paquete, con un peso neto de 2.410,8g contenía heroína y cafeína, con una riqueza en heroína base de 43,4%+-1,9%, y una cantidad total de heroína base de 1.045g+-46g. E
el valor de la droga incautada a un porcentaje de pureza del 40% cuya venta se realizara por kg ascendería a la cantidad de 171.444 euros."
Se ratifican los de la Instancia, por ser conformes a Derecho, excepto en lo que se dirá.
Invoca el Ministerio Fiscal en su recurso haber infringido la sentencia dictada en autos las normas o garantías procesales, por cuanto el apartado de Hechos Probados recoge cuál ha sido el valor de la droga incautada en las actuaciones, siendo que, por el contrario, en la fundamentación jurídica, a la hora de individualizar la pena que corresponde imponer al acusado, no se hace pronunciamiento en cuanto a la multa proporcional, al considerar que no consta acreditado el precio de la sustancia que le fue intervenida en diligencias.
El artículo 377 C.P . establece que para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de lo prevenido en los artículos 368 a 372 C.P ., el valor de la droga objeto de delito o de los efectos intervenidos, será el precio final del producto, o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener.
Ya señalaba la STS 965/2005 de 21 de julio que "no cabe otra posibilidad de tasar esta mercancía ilícita que la que proporciona la experiencia de los cuerpos policiales, que tiene como finalidad en el procedimiento penal hacer posible la fijación de la pena de multa conforme a los criterios establecidos en el art. 377"
Y es que, como se afirma en las STS 73/2009, 29 de enero , 889/2008, 17 de diciembre y 575/2013, de 28 de junio , entre otras, dada la naturaleza ilícita de la mercancía de la que hablamos, la determinación del valor exacto de la droga objeto del delito no está exenta de dificultades, pues puede depender de la forma en que se venda la droga, al por menor o al por mayor, y de la situación del mercado ilícito en un momento determinado, en función de la oferta y demanda, con la particularidad de que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general.
En todo caso, es doctrina jurisprudencial consolidada ( SSTS. 877/2014 de 22.12 , 776/2011 de 20.7 o 12/2008 de 11.1 ) la que postula que es presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa la determinación del valor de la droga, de suerte que ausente este dato, no procedería la imposición de dicha pena ( S STS. 562/2008, de 30 de septiembre ; 93/2008, de 15 de febrero ; 794/2009, de 29 de junio ; 1.172/2010, de 23 de diciembre ; 417/2011, de 20 de mayo ; 776/2011, de 20 de julio ; 819/2012, de 10 de octubre y 1035/2013, de 9 de enero de 2014 ).
La jurisprudencia, por tanto, reconoce la necesidad de que el factum acoja el presupuesto cuantitativo indispensable para la determinación de la pena de multa, doctrina jurisprudencial consolidada en SSTS. 877/2014 de 22.12 , 776/2011 de 20.7 o 12/2008 de 11.1 .
Hay que indicar, como lo hacen varias sentencias del TS, que el precio medio de las sustancias estupefacientes que semestralmente publica la OCNE (Oficina Central Nacional de Estupefacientes) lo es por una entidad oficial que tiene en cuenta los datos empíricos derivados de la práctica usual, que además tiene la ventaja de proporcionar seguridad jurídica, en cuanto que facilita una regla objetiva de computo extraída de la práctica.
De ahí que en SSTS. 73/2009 de 29.1 , 64/2011 de 8.2 o 877/2014 de 22.12 , en casos en que se alegaba que la multa había sido impuesta en la cuantía instada por el Ministerio Fiscal sin que se haya justificado en ningún caso el posible valor de la droga en el mercado y sin que haya existido, prueba alguna en el procedimiento, se declara: "la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "... conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial - art. 456 LECrim -.
Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (cfr, Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales.
La STS 672/2014, de 14 octubre cita la STS 1072/2012, de 11 de diciembre va incluso más lejos, admitiendo que la no constancia de esas valoraciones o tablas puede suplirse con estimaciones razonables que tomen como base elementos probatorios aportados a la causa. Por ello considera razonable la jurisprudencia, que el Tribunal sentenciador pueda hacer una estimación que no supere las cifras que resulten de la aplicación de los criterios establecidos con carácter general por la Oficina Central...
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