STS 1031/2010, 25 de Noviembre de 2010

La A.P. de Las Palmas condenó a los acusados Ruperto y a Juan Pablo , como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la multa de 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto sustitutorio por cada 100 euros impagados, así como al pago de las costas procesales, imponiendo a cada uno de ellos el pago de la mitad.

RECURSO DE Ruperto

Comienza este acusado su impugnación casacional denunciando la vulneración del art. 18.2º de la Constitución, en cuanto en él se recoge el derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio.

Aduce el recurrente la nulidad de la diligencia policial de entrada y registro en el domicilio del acusado al haberse practicado la misma sin autorización judicial y alegando, también, con apoyo en certificación de inscripción padronal, que Ruperto tiene su domicilio en la CALLE000 , NUM000 de Las Palmas de Gran Canaria que el recurrente define como local-vivienda.

Declara probado la sentencia que efectivos del Cuerpo Nacional de Policía, el pasado día 1 de abril de 2008 , montaron un dispositivo de vigilancia en las proximidades del edificio sito en la CALLE000 NUM000 de Las Palmas de Gran Canaria, con la finalidad de observar y controlar la actividad que se desarrollaba en el local ubicado en su planta baja y que se corresponde con una tienda de comestibles, (licencia de apertura municipal para la venta al por menor de comestibles otorgada el pasado 17 de septiembre de 1996), abierta al público. El citado local está dividido en dos espacios, uno que se corresponde con la zona de atención al público y otro con un almacén, ambos se comunican a través de un hueco abierto, sin que exista puerta de separación. En el espacio destinado a almacén existen varias estanterías donde hay mercadería relacionada con la actividad comercial, una cámara frigorífica y una cocina portátil, existiendo también al fondo del pasillo lateral derecho una cama, una televisión, varias cajas de productos con mercaderías y ropa apilada. El aspecto que presenta la zona de atención al público está más o menos ordenado y limpio, en cambio la zona dedicada a almacén se caracteriza por el desorden y la suciedad. En el interior de tal recinto, zona abierta al público, estaban los dos acusados, Ruperto , mayor de edad (nacido el 9 de diciembre de 1948) y sin antecedentes penales, y Juan Pablo , mayor de edad (nacido el 9 de julio de 1967) y sin antecedentes penales. El primero de ellos, quien actúa como encargado y a tal efecto había sido contratado por el titular del negocio, estaba ubicado detrás del mostrador; mientras que el segundo de los mencionados estaba en el espacio reservado a los clientes. Durante el tiempo que duró la labor de vigilancia y a esto de las 18 horas 30 minutos, entraron, de manera sucesiva y con un intervalo temporal de aproximadamente 10 minutos, dos personas a la tienda y se dirigieron al segundo de los acusados, quien a cambio de una cantidad no determinada de dinero, entregó a la primera un envoltorio de plástico termosellado que contenía una sustancia marrón, en cuya composición, tras ser debidamente analizada, se detectó 0,15 gramos de heroína con una riqueza del 24,2%, y a la segunda otro que contenía 1,25 gramos de hachís. Tras ello, se procedió por efectivos de la fuerza actuante a la entrada en el local, llevando a cabo una labor de registro en dicho inmueble y de cacheo de los acusados. Durante el cacheo efectuado se encontró en posesión de Juan Pablo un envase ovalado de color amarillo en cuyo interior había un envoltorio conteniendo una sustancia de color marrón, en cuya composición, tras haber sido debidamente analizada, se detectó la presencia de 0,24 gramos de heroína con una riqueza media de 35,8% y una sustancia blanca, dividida en cuatro trozos, en cuya composición, tras ser analizada, se detectó la presencia de 0,46 gramos de cocaína, con una pureza del 52,09%. Durante el registro se encontró también detrás del mostrador de la tienda otro envase de color amarillo y ovalado en cuyo interior había un envoltorio de color azul que contenía una sustancia marrón, en cuya composición, se detectó, tras el correspondiente y pertinente análisis, la presencia de 0,16 gramos de heroína, con una riqueza del 26,9%; así como dos tijeras verdes, un cuchillo con su hoja impregnada de una sustancia marrón no determinada, una cantidad no determinada de recortes de plástico y una báscula digital plateada. También, se halló dinero, en billetes y monedas de curso legal, por un importe total de 9.649,19 euros. El valor de la droga incautada en el mercado ilícito ronda los 200 euros .

Como es de ver, la actuación policial se desarrolló en la zona del local comercial destinada a atender al público y en horas de apertura del establecimiento para el ejercicio de su actividad, y es en ese espacio de libre acceso donde se intervinieron las sustancias de ilícito comercio, por lo que no estando esa zona de la tienda destinada a domicilio, es decir, al espacio físico donde la persona desarrolla su vida privada en condiciones de intimidad y privacidad y sin injerencias extrañas no consentidas expresamente, no se encuentra tampoco protegida por las normas constitucionales u ordinarias que amparan ese espacio vital.

Pero, en cualquier caso, aunque la inspección se hubiera extendido a la zona dedicada a almacén, la Sala de instancia ha valorado el informe fotográfico que obra en autos, destacando que las imágenes reflejan que su finalidad no es otra que la acumulación de mercancías propias de la actividad comercial. El hecho de que en tal espacio existiese una cama y un televisor no supone que el lugar esté mínimamente acondicionado para servir de domicilio estable, permanente o transitorio, sino, todo lo más, que sea destinado para un descanso puntual u ocasional. A lo que cabe añadir, en contra de la alegación del acusado de que aquel espacio de lamentable presencia era el lugar donde tenía establecida su morada y desarrollaba su vida privada, que el hecho de que el acusado aparezca empadronado en el edificio donde se ubica el local, dado que en su hoja de empadronamiento no se concreta su domicilio, tan solo se hace una referencia genérica al número NUM000 de la CALLE000 y en ese lugar existe un edificio compuesto de una planta baja y dos plantas más, existiendo en cada una de las plantas altas tres apartamentos, siendo el edificio en su totalidad propiedad de su hermano, quien explora el negocio referido y los apartamentos en régimen de alquiler, pudiendo el acusado ocupar alguno de ellos para vivir.

En último extremo, y sólo a mayor abundamiento, nos encontraríamos en una situación de flagrancia delictiva, ya que los funcionarios policiales testificaron que observaron por propia percepción sensorial directa las dos operaciones de venta de droga efectuada por el coacusado en el interior de la tienda. Así, el Acta del Juicio Oral recoge el testimonio del P.N. NUM001 según el cual estaba de paisano enfrente de la tienda y observa desde ahí las transacciones. El jefe y ella vio al Sr. Juan Pablo acercarse y el otro le da unos veinte euros y el otro le da una sustancia amarilla y al poco aparece otro señor y se vuelve a repetir la operación. El Sr. Juan Pablo estaba en la tienda pero por fuera del mostrador, en la zona de los clientes. Ella vio claramente los intercambios, estaba fuera de la tienda pero enfrente y ellos también la podían ver a ella claramente pero como estaban de paisano y hablando entre ellos no se dieron cuenta. Siendo así que antes de entrar en el establecimiento ya se habían interceptado a los dos compradores e intervenido las sustancias estupefacientes, lo que no dejaba lugar a la duda de la realidad de sendos actos de tráfico.

En realidad, la escena de los hechos es de notoria y palmaria similitud con otros supuestos examinados por esta Sala, como es el caso al que se enfrentó la STS de 7 de marzo de 2.000 en el que una pareja de la Guardia Civil vigilaba el domicilio de Arcadio por sospechar que allí se vendía droga. Vieron acercarse a dos jóvenes conocidos como consumidores de heroína, les vieron llamar al timbre de dicha vivienda, la puerta se abrió un poco, lo suficiente para que saliera una mano y un brazo de una persona que cogió dos mil pesetas que entregaron esos jóvenes, interviniendo los agentes cuando esa mano iba a entregar dos papelinas de heroína. Los agentes sujetaron el brazo, pero el así sujetado logró soltarse y se fue, pasillo adelante, hasta la cocina donde fue detenido y donde, encima de la mesa, se encontraban las demás papelinas.

O el que se analizaba en la STS de 13 de marzo de 2.000 , en el que los funcionarios policiales encargados de la vigilancia de determinada vivienda observaron ".... a través de una ventana de la vivienda señalada con el nº 23, que se encontraba entreabierta, como en su interior, la acusada Delfina .... entregaba una bolsita pequeña a un individuo....".

En ambos casos, y en otros de similares características esta Sala ha considerado la flagrancia delictiva al concurrir las notas que caracterizan esta figura: 1º. Inmediatez temporal, es decir, que se esté cometiendo un delito o que ha sido cometido instantes antes.

2. Inmediatez personal, consistente en que el delincuente se encuentre allí en ese momento en situación tal con relación al objeto o a los instrumentos del delito que ello constituya una prueba de su participación en el mismo.

3. Necesidad urgente, de tal modo que la policía, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto, se vea impedida a intervenir inmediatamente, bien para poner fin al mal que la infracción delictiva lleva consigo, bien para detener al delincuente, bien para aprehender el objeto o los instrumentos del delito, necesidad que no existe cuando la naturaleza de los hechos permite acudir al juzgado para obtener la correspondiente autorización.

Como dice la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 341/1993, de 12 de noviembre , que declaró la inconstitucionalidad de algunos preceptos de la LO 1/1992, de 21 de febrero , sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, la flagrancia delictiva es una "situación fáctica en que el delincuente es sorprendido -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito". Según esta resolución son notas características de la flagrancia que la comisión del delito "se perciba con evidencia " y que "sea inexcusable una inmediata intervención".

Por ello, se estima como delito flagrante aquel que encierra en sí la prueba de su realización por existir una percepción sensorial directa del hecho delictivo, de suerte que como se afirma en las sentencias de esta Sala de 15 de Noviembre de 1995 y 11 de Julio de 1996 , la flagrancia se ve, no se demuestra, apareciendo vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria. La doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la básica sentencia 341/93 de 18 de Noviembre que declaró inconstitucional el concepto de flagrancia que se contenía en el art. 21-2º de la Ley de Protección de Seguridad Ciudadana conecta, en referencia a los delitos, la flagrancia con la situación en la que la comisión de un delito se percibe con evidencia, y por lo tanto con la imagen en la que un delincuente es sorprendido, y por lo tanto visto directamente, en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a su perpetración, siendo precisamente esta situación excepcional --que debe interpretarse restrictivamente como recuerda la sentencia de esta Sala de 31 de Enero de 1994 --, la que permite la detención inmediata de la persona concernida por la propia decisión policial como prevé el art. 533 LECriminal y, --lo que es más relevante a los efectos del presente recurso--, se permite la entrada y registro de domicilio sin mandamiento judicial y sin consentimiento del titular como aparece en el art. 18-2º de la Constitución Española. En el mismo sentido STC 387/93 de 20 de Diciembre .

Por último, no podemos dejar de citar la relevante STS nº 980/2004, de 22 de julio cuando declaraba que como en tantas otras ocasiones en que esta Sala se ha pronunciado en relación a actividades propias del ilícito tráfico percibidas sensorialmente por los policías a través de ventanas o puertas abiertas, que, en estos supuestos, no se exige una certeza absoluta de que los objetos manipulados por los sujetos o que sean entregados a otras personas sean drogas tóxicas, estupefacientes u otras sustancias de ilícito tráfico, extremo éste que sólo podrá acreditarse tras su oportuno análisis. Por ello, cuando las circunstancias concurrentes en el escenario de los hechos, analizadas por los funcionarios policiales desde su propia experiencia profesional, permiten a éstos un juicio crítico y racional de que la actividad desarrollada por las personas observadas de modo directo e inmediato es delictiva, la invasión domiciliaria se encuentra justificada y legitimada por la flagrancia. Por eso mismo, la jurisprudencia ha establecido la condición de "in fraganti" a la infracción cuando se sorprende al delincuente con efectos o instrumentos que infundan sospecha vehemente de la acción delictiva, aún cuando no se haya conseguido una prueba plena en tal sentido ( SS.T.S. de 24 de febrero y 15 de octubre de 1.998 ).

Y también por ello, la STS de 19 de mayo de 1.999 precisaba que debe entenderse que la legitimidad de la intervención inmediata de la Policía judicial puede apoyarse no ya en el delito flagrante tradicional, sino también en lo que tiene racional apariencia de flagrancia atendidas las circunstancias en que se produce la actuación policial. Razón por la cual en situaciones como la presente no es exigible que los funcionarios tengan constancia verificada de la cualidad de la sustancia manipulada por los acusados, bastando la presencia de evidencias empíricas consolidadas que fundamente de manera racional la conclusión de la existencia de un delito (véase STS de 15 de noviembre de 2.002 ).

El motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo se formula por infracción de ley, al amparo del número 1 del art. 849 de la L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal .

Todo el motivo gira en torno a la alegada ausencia de prueba sobre determinados extremos: que el coacusado Juan Pablo , después de recibir un billete de 20 euros, se lo entregara al ahora recurrente, ni que éste presenciara el previo intercambio con el adquirente de la sustancia vendida, o quien fuera el propietario de la droga intervenida. Pero, precisamente, son datos fácticos que no aparecen en el relato histórico de la sentencia, que se ciñe a exponer los hechos que han quedado acreditados.

Y es sobre esos hechos sobre los que el Tribunal a quo sustenta su convicción de la autoría del acusado a través en este caso de la prueba indiciaria a partir del análisis racional y lógico de los elementos indiciarios que aquellos hechos representan a los que aplica un procedimiento intelectual deductivo del que surge sin traba ni forzamiento alguno el juicio de inferencia de la culpabilidad de los acusados, explicitando y exteriorizando su razonamiento en el F.J. Segundo que, por lo fundado del mismo, excluyen todo vestigio de arbitrariedad o irracionalidad. Así, la sentencia, explica que la realidad, constatada a través del testimonio claro y determinante de los agentes de la fuerza actuante, de la existencia de dos operaciones puntuales de venta de droga (heroína y hachís), llevadas a cabo por el acusado Sr. Juan Pablo en el interior de la tienda y en el espacio reservado para la clientela, así como la droga aprehendida a éste (heroína y cocaína) y la hallada detrás del mostrador (heroína), cerca del lugar donde se encontraba el otro acusado, Sr. Ruperto , sin olvidar el hallazgo de la báscula de precisión, el cuchillo manchado de sustancia marrón y los recortes de plástico, son muestras palmarias y evidentes que sirven para acreditar, sin ningún género de dudas, la concurrencia del citado tipo penal (ejecutar actos de tráfico tendentes a facilitar el consumo ilegal de drogas), en la modalidad mentada (sustancias que causan grave daño a la salud) y que ambos acusados actuaban, al menos, ese día de consuno para llevar a cabo tal actividad.

No es atendible la objeción del recurrente de que no se ha acreditado la actuación conjunta y concertada de los dos acusados en los actos de venta que relata el "factum". En primer lugar, porque esa actuación de consuno se infiere con toda lógica de los hechos probados donde el acusado, como responsable y encargado de la tienda y, por ende, en su cualidad de garante, cuando menos ha prestado su consentimiento a las transacciones que a su presencia, llevaba a cabo el otro acusado, facilitando en suma los actos del ilícito tráfico. Y, en segundo término, porque tenía al alcance de su mano y a su disposición y control en el espacio reservado a quien, como él, atendía el mostrador y en el que se localizaron los 0,16 gramos de heroína al 26%, esto es, 160 miligramos de tan nociva sustancia, cuando la acción ya es típica y punible cuando la cantidad de heroína supera con creces los 966 mg., a partir de la cual se trata ya de una dosis con efectos tóxicos psicoactivos dañinos, junto a los útiles necesarios para el pesaje, distribución y empaquetado de la droga. Esto, por sí solo, calmaría la conducta típica de posesión con destino al tráfico, sobre todo si, como es el caso, no se ha acreditado, ni siquiera alegado que el acusado fuera consumidor de esa sustancia y que la tuviera para su propio y exclusivo consumo.

El motivo debe ser desestimado.

Se formula por infracción de ley, al amparo del número 1 del art. 849 de la L.E.Cr ., del artículo 368 del C. Penal .

Dice el recurrente que para el caso de que cuando se resuelva el presente recurso esté vigente la L.O. de modificación del Código Penal, en la Disposición Transitoria Tercera , del proyecto de Ley Orgánica 121/000052 (el recurrente se refiere, obviamente a la L.O. 5/2010, de 22 de junio, que entrará en vigor el 23 de diciembre de 2.010 ), por la que se modifica la Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre del Código Penal, se establece en el apartado b), que si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales, basándose en los preceptos de la nueva ley.

Añade que el nuevo texto legal, todavía no vigente al formalizarse el recurso, el art. 368 C.P . se modifica de acuerdo con la reseñada ley, concretamente las penas de prisión que, para estos casos, será de tres a seis años ...., y que no obstante lo dispuesto, los Tribunales podrán excepcionalmente imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, como es el caso, por lo que, para que en el caso de que no prosperase el recurso de casación, se le condenara a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y poder así disfrutar de los beneficios de la institución penal de la suspensión de la ejecución de la pena.

Sin embargo, es obvio que el recurso se formalizó en fecha de 10 de marzo, tres meses y medio antes de la promulgación de la Ley por lo que no concurren en el caso presente las circunstancias que permitirían la aplicación del nuevo texto del art. 368 C.P ., por lo que el motivo no puede ser acogido.

RECURSO DE Juan Pablo

En cuanto al recurso interpuesto por el coacusado Juan Pablo , se denuncia en el primer motivo infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 368 C. P ., porque, alega el recurrente, del relato de hechos probados no se desprende la comisión de ninguno de los actos que entran en la definición del precepto.

Resulta patente que la observación contradice frontalmente el "factum" de la sentencia que precisa que los dos compradores que fueron interceptados a la salida de la tienda "se dirigieron al segundo de los citados [el ahora recurrente] quien, a cambio de una cantidad no determinada de dinero entregó ...... un envoltorio termosellado ...." que contenía 0,15 gramos de heroína con riqueza del 24,2%, y al segundo comprador 1,25 gramos de hachís, ocupándosele también en poder de Juan Pablo un envoltorio con 0,24 gramos de heroína al 35,8% de pureza y 0,46 gramos de cocaína al 52,09 de riqueza básica.

El motivo se desestima.

El segundo motivo se formula al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr ., por infracción de ley, del art. 5.4 L.O.P.J . en relación con el art. 24.1 de la C.E . relativo al derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva, al no haberse razonado de forma ajustada a derecho el origen del convencimiento de la autoría del acusado.

El motivo sostiene que no hay más que leer la sentencia impugnada para comprobar que la recurrente no ha podido ver satisfecho su derecho a una resolución motivada, y que ésta está apoyada en una argumentación no fundada en derecho e irracional, que permite sospechar de una posible arbitrariedad.

El reproche no deja de ser un alegato genérico e impreciso con total carencia de concreción y falto de toda explicación que justifique dónde se encuentra la irracionalidad y la arbitrariedad de la fundamentación jurídica de la sentencia, o cuáles sean las "razones no fundadas en derecho" que se imputa a la sentencia. Léanse los Fundamentos de Derecho Primero, Segundo y Tercero para verificar la abundancia de razonamientos jurídicos que avalan la desestimación del motivo.