ATS, 13 de Mayo de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Mayo 2008 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil ocho. HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 28 de febrero de 2005, en el procedimiento nº 456/2004 seguido a instancia de CONSTRUCCIONES MATERIALES Y PAVIMENTOS S.A. (C.O.M.A.P.A., S.A.) contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AYUNTAMIENTO DE OLESA DE MONTSERRAT, CONSTRUCCIONES VALLIRANA SOL S.L. y Dª Lourdes, como viuda del trabajador fallecido D. Oscar, sobre responsabilidad de empresa por falta de medidas de seguridad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 9 de enero de 2007, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de marzo de 2007 se formalizó por el Letrado D. Pedro Soliguer Guix en nombre y representación de CONSTRUCCIONES MATERIALES Y PAVIMENTOS S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 29 de noviembre de 2007 acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (SSTS de 27 y 28 de enero de 1992, R. 824/1991 y 1053/1991, 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997, R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996, 23 de septiembre de 1998, R. 4478/1997, 7 de abril de 2005, R. 430/2004, 25 de abril de 2005, R. 3132/2004, y 4 de mayo de 2005, R. 2082/2004 ).
El Ayuntamiento de Olesa de Montserrat había adjudicado las obras de construcción de la Casa de la Cultura, Centro Cívico y Escuela de Música a la empresa CONSTRUCCIONES Y PAVIMENTOS S.A. (COMAPA), la cual a su vez subcontrató la ejecución de las obras con otra empresa que aportó sus trabajadores, entre los cuales estaba el esposo de la codemandada. El día 21-12-1998 se produjo un accidente cuando se procedía al perfilado de talud y apertura de la zapata en la zona con frente a la fachada C/ Salvador Casas. Se vertió hormigón pobre en la zapata, se inició el armado y un camión grúa realizaba el suministro de hierro; en el momento en que dos operarios, sobre un talud, desataban el hierro que la grúa móvil iba depositando en la base de la zapata, tuvo lugar un desprendimiento de tierras que sepultó a los dos operarios con el resultado de muerte. El acta de infracción consideró que el accidente fue debido a que el sistema utilizado en la excavación era inadecuado para evitar el desprendimiento de tierras, previsible según el informe geológico realizado por COMAPA. La sentencia de un juzgado de lo penal de Barcelona condenó al arquitecto superior y al arquitecto técnico contratados por el Ayuntamiento y a dos trabajadores de COMAPA por un delito de infracción de riesgos laborales, declarando que la causa del accidente fue la deficiente construcción del talud, por la inadecuación del sistema de excavación y por no haberse comprobado el sistema de desagües que discurrían bajo la calzada, los cuales debilitaron la solidez del terreno ocasionando el desprendimiento. En el hecho probado octavo de la sentencia recurrida se declara que COMAPA no cumplió todas las prevenciones en materia de prevención de riesgos laborales, en concreto, por lo que se refiere a los riesgos dimanantes de corrimientos de tierras, considerados probables en el estudio geológico realizado. El INSS dictó resolución declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e imponiendo un recargo en las prestaciones del 50%, con cargo solidariamente a las empresas contratista y subcontratista; resolución considerada conforme a derecho tanto por el juzgado como por la Sala de suplicación. Concretamente, esta última desestima los dos motivos de recurso articulados por COMAPA con el objeto de obtener la condena solidaria del Ayuntamiento y la rebaja del recargo a un porcentaje del 30%. En cuanto al primero, la sentencia descarta aplicar al caso la doctrina unificada (STS de 12-5-2005 ) porque el Ayuntamiento no era contratista sino promotor de la obra y la construcción no es parte de su propia actividad empresarial; y aunque su obligación de designar un técnico coordinador de seguridad era indiscutible según el RD 1627/1997, no se le puede imputar responsabilidad por la vía del art. 42.2 ET, debido precisamente a su condición de promotor, y sí por la vía del art. 123 LGSS . De modo que para la Sala no puede considerarse incluida dentro de la definición de dicho artículo la persona física o jurídica que no tiene la calidad de empresario, "como es el caso del promotor de la obra, que no tenga por objeto la realización de esta actividad".
La recurrente plantea un primer punto de contradicción que reproduce ese motivo de recurso y alega como sentencia de contraste la de esta Sala de 14 de julio de 2005 . Se ha dictado en un procedimiento sobre responsabilidad civil adicional por los daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo ocurrido el 22-7-1996 por un desprendimiento de tierras en la zanja donde trabajaba el operario, debido a que carecía de entibados o apeos. El recurso de casación para la unificación de doctrina lo interpone el promotor de la obra, condenado al pago de la indemnización. La sentencia comienza haciendo unas consideraciones sobre la diferente legislación aplicable en la fecha de los respectivos hechos causantes, refiriéndose al RD 1627/1997, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras, dictado en desarrollo de la Ley 31/1995, y a la Ley 38/1999 dando contenido legal a la figura del promotor de la construcción, así como al RD Legislativo 5/2000 y la Ley 54/2003, que reforma el marco normativo de la prevención de riesgos laborales. Pero luego desestima el recurso por falta de identidad entre los supuestos comparados, en particular de los respectivos promotores de la obra, "hasta el punto de que el aquí demandado y recurrente es, o sería, un verdadero promotor en el sentido normativamente regulado con posterioridad, con notable diferencia de lo que acontecía en el supuesto resuelto por la sentencia ofrecida para su confrontación con la impugnada". Y además también es diferente la normativa aplicable porque en el caso de la sentencia de contraste no estaba vigente en la fecha del accidente la Ley 31/1995 .
No puede apreciarse la contradicción alegada en este punto porque la sentencia de contraste no contiene ningún pronunciamiento de fondo sobre la cuestión planteada, precisamente por la falta de identidad en los términos que se acaban de exponer, y eso determina que el motivo deba inadmitirse al faltar uno de los requisitos exigidos por el art. 217 LPL . Es irrelevante por eso que se diera en su caso la identidad sustancial destacada por la recurrente en su escrito de alegaciones, porque la exigencia de fallos contradictorios es consustancial a la finalidad de unificar doctrina de este recurso.
En relación con la rebaja del recargo impuesto, la sentencia recurrida desestima igualmente el motivo de recurso porque considera que la infracción de medidas de seguridad fue evidente, cuando la empresa realizaba una actividad de riesgo sin atender las normas de prevención exigibles y produciéndose un resultado grave y lesivo. La empresa denuncia que la sentencia recurrida atiende exclusivamente al resultado y no a los factores de peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, conducta general del empresario en la observancia de las medidas reglamentarias, etc., que tiene en cuenta la sentencia de esta Sala de 19 de enero de 1996, alegada de contraste. Dicha sentencia decide sobre la facultad de las Salas de suplicación de modificar la cuantía del recargo en las prestaciones fijada por los jueces de instancia, y ello respecto del siguiente supuesto: el trabajador prestaba servicios como oficial de 1ª del Gremio de Maniobras en ASTILLEROS ESPAÑOLES S.A. y sufrió un accidente de trabajo cuando estaba desmontando unos andamios; transportaba uno de los tubos de barandillado de protección y cayó al suelo, resultando con diversas lesiones por las que fue declarado en situación de gran invalidez. En la sentencia consta probado que el año anterior al accidente la empresa le entregó al trabajador un cinturón de seguridad y que dos meses antes del accidente se recordó al Gremio de Maniobras la obligación de usar el cinturón de seguridad en operaciones de andamiado y desandamiado o trabajos en alturas donde no haya medios de protección auxiliares. Tanto el INSS como el juzgado de lo social consideraron procedente la imposición del recargo en las prestaciones en un porcentaje del 50%, pero la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia rebajó tal recargo al 30% por concurrir las atenuantes de la responsabilidad empresarial y un siniestro ocurrido en los términos descritos. Doctrina que esta Sala considera ajustada a derecho con fundamento en que el art. 123.1 LGSS reconoce un amplio margen de apreciación al juez de instancia pero también supone la posibilidad de controlar esa decisión jurisdiccional con arreglo al criterio jurídico de la gravedad de la falta. De ahí que la sentencia razone en el sentido expuesto por la recurrente, fundamentando su decisión en que la apreciación en un caso concreto de la "gravedad de la falta" está sujeta a criterios normativos establecidos en la legislación preventiva y cuya aplicación a un supuesto específico constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación de los hechos del caso.
Tampoco puede apreciarse la identidad en este motivo porque la razón de la sentencia recurrida para no moderar el porcentaje del recargo es la evidencia de un incumplimiento empresarial grave, según consta en los hechos probados cuarto y octavo, mientras que si la sentencia de contraste rebaja el importe del recargo en las prestaciones se debe a que la responsabilidad del empresario está atenuada por el hecho de que el trabajador no llevaba puesto el cinturón de seguridad, que tenía a su disposición, y el uso de ese medio de protección fue reiterado en diversas ocasiones (en los hechos probados de la sentencia se declara que el jefe de seguridad del comité de empresa y representantes del Taller de Andamieros habían mantenido sucesivas reuniones mostrándose conformes con la imposibilidad material de poner redes de protección que no obligaran a usar el cinturón, y buscando soluciones para aquellas labores en las que resultaba imposible el uso del cinturón, como la búsqueda un cinturón homologado más adecuado y ropa de trabajo más acorde con su uso). Debe añadirse que la recurrente manifiesta expresamente en el escrito de alegaciones que acepta la falta de contradicción por el segundo motivo de recurso.
Finalmente, en el otrosí del escrito la parte manifiesta que por auto de esta Sala de 18 de septiembre de 2007, recurso 710/07, se ha inadmitido el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Ayuntamiento de Olesa de Montserrat contra la sentencia declarando su responsabilidad en el accidente ocurrido. Pero el dato no afecta a la falta de identidad apreciada en este recurso porque la sentencia alegada de contraste es distinta.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Pedro Soliguer Guix, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES MATERIALES Y PAVIMENTOS S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 9 de enero de 2007, en el recurso de suplicación número 8752/2005, interpuesto por CONSTRUCCIONES MATERIALES Y PAVIMENTOS S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Barcelona de fecha 28 de febrero de 2005, en el procedimiento nº 456/2004 seguido a instancia de CONSTRUCCIONES MATERIALES Y PAVIMENTOS S.A. (C.O.M.A.P.A., S.A.) contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AYUNTAMIENTO DE OLESA DE MONTSERRAT, CONSTRUCCIONES VALLIRANA SOL S.L. y Dª Lourdes, como viuda del trabajador fallecido D. Oscar, sobre responsabilidad de empresa por falta de medidas de seguridad. Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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